"לבעל הוותק יתרון מובנה במכרזים"

בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה בתעע"ם 798/08 לאה ברוך ו 22 אח' נ' אירוס הגלבוע בע"מ (ניתן ביום 6.1.09), שבו תקפו העותרים את המכרז החדש למכירת מתחם מעיין שורק ברשל"צ, קובעת השופטת פרוקצ'יה כי הגם שהיו פגמים חמורים במכרז הראשון, אין זה מעיד כי המכרז אשר בא תחתיו לוקה באותם פגמים, וזאת בשל "חזקת התקינות של הרשות השלטונית", קרי: החזקה ולפיה פעולת הרשות הינה לעולם תקינה, ועל הטוען אחרת להוכיח זאת. עם זאת, גם המכרז השני סימן עדיפות ברורה לאיקיאה, שכן הוא דרש מכל חברה שאינה איקאה להפקיד כ 293 מיליון שקלים לקופת המכרז, ורק את איקאה פטר מדרישה כזו, שכן המבנה שלה מצוי במקום. זאת ועוד: עצם הימצאות המבנה של איקאה במתחם, כשהוא מותאם לצרכיה הקונקרטים של איקאה, ולא לצרכים של אף מתמודדת אחרת במכרז, מקנה לה עדיפות מובנית במכרז זה. קשה, אם כן, לאור נתונים אלו, ליישב בין קביעתה הלקונית משהו של השופטת פרוקצ'יה באשר ל"חזקת התקינות" של הרשות השלטונית, לבין המצב בפועל שבו עדיפותה של איקאה גם במכרז הזה עולה כפורחת מתוך הנתונים בשטח. פנינו לד"ר מיכל טמיר, מרצה בכירה במכללת שערי משפט אשר מלמדת בין השאר את הקורס 'דיני מכרזים' בשאלות הנוגעות לחזקת התקינות של הרשות השלטונית, חזקה אשר לא תמיד נתפסת כרלוונטית, לאור הנתונים בשטח.

• השופטת פרוקצ'יה בפסיקתה טענה שלא ניתן להעלות טענות כלפי המכרז החדש, שכן עומדת למנהל מקרקעי ישראל 'חזקת התקינות של הרשות השלטונית'. לאור כל מה שמתרחש במדינת ישראל בשנים האחרונות לא נס לחה של חזקה זו?

לא. כל מקרה לנסיבותיו. אי אפשר לחיות ללא חזקת התקינות של הרשות. אחרת לא ינתן לרשויות לתפקד. על כן קיים הכלל הזה, וכדי להפריך את חזקת התקינות השלטונית, יש לעבור רף מסוים. אני חושבת שזו החלטה נכונה כי זהו מכרז חדש ועומדת לו חזקת התקינות, אם המבקשים טוענים לאי תקינות, עליהם להציג אינדיקציות חדשות, ולא להסתמך על הפגמים הקודמים. אי אפשר לסתור את חזקת התקינות של הרשות השלטונית לא לאור ההיסטוריה הכללית של שחיתות במדינת ישראל, ולא לאור ההיסטוריה הקונקרטית של פגמים במכרז הזה. אם מכרז חדש פורסם אזי יותר סביר להניח כי הרשות לקחה, הפעם, לתשומת ליבה את הביקורת של בית המשפט. ללא חזקת התקינות של הרשות השלטונית לא זו בלבד שלא ניתן יהא לקיים מכרזים אלא לא ניתן יהא לקים כל מעשה מנהלי שהוא.

• המשפט המנהלי יצר מוסדות שונים אשר נועדו להקל על האזרח במפגשו עם הרשות, כגון תורת הבטלות, חובת ההנמקה, זכות הטיעון והשימוע. אינך חושבת שאותה חזקת תקינות למעשה מערימה קושי בלתי סביר על האזרח במפגשו עם הרשות?

נכון, חזקת התקינות מטילה נטל קשה להוכחה, ועל כן במקרים מסוימים מקלים בה. לדוגמא בעניינים של מינוי פוליטי או במקרים של פגיעה בזכויות אדם. במקרים של מינוי פוליטי, תמיד המינוי יהא ראוי, לא מופרך, ועל כן קשה להוכיח כי המינוי, בנוסף להיותו ראוי מבחינה מקצועית, הוא גם פוליטי. הייתה הצעה של פרופ' זמיר, ולפיה במינויים פוליטיים הנטל יעבור אל שכמי הרשות להוכיח כי המינוי לא היה פוליטי. בעניינים של פגיעה בזכויות אדם, עצם הפגיעה היא ההפרכה של חזקת התקינות של הרשות השלטונית. גם בתחום האכיפה הסלקטיבית ישנו קושי להפריך את חזקת התקינות של הרשות השלטונית: יש פה מלכוד 22: כדי להוכיח כי הרשות ביצעה אכיפה סלקטיבית נדרשים נתוני אכיפה כללים של הרשות, אולם הנתונים מוחזקים בידי הרשות והאזרח, לרוב, אינו נגיש להם. זהו מלכוד 22. ללא נתוני שיעורי האכיפה של הרשות האזרח אינו יכול להוכיח סלקטיביות באכיפת הרשות. חזקת התקינות היא מכשול, אבל ברוב המקרים כאשר יש שחיתות בולטת, עובר הנטל אל שכמי הרשות להוכיח כי פעולתה תקינה. חוסר סבירות קיצוני, חוסר מידתיות, על פניו, יעבירו את הנטל.

• אבל אינך סבורה כי במכרז השני מתקיימות נסיבות של היעדר קיצוני של סבירות? כל חברה אחרת שתתמודד במכרז תאלץ לשלם לאיקאה סכום עתק של 293 מיליון ש"ח, ורק איקאה עצמה תהא פטורה מתשלום זה, מה גם שבמקום בנוי מבנה שלה, כך שנקודת הזינוק שלה מצוינת ביחס למתמודדות האחרות.

לעניין הספציפי של המכרז, איני רוצה להכנס לאותו מכרז. צריך להיות ממש בעובי הקורה של המכרז בכדי להביע עמדה. בכל מכרז מוקנית עדיפות מובנית למי שהתמודד קודם לכן. גם במכרזים לעובדים, אותו עובד שעבד קודם לכן ברשות- מצוי בנקודת זינוק טובה יותר משאר המתמודדים בכרז. מתמודד קיים בשוק יש לו יתרון אינהרנטי, זהו טבע הדברים. מבלי להתייחס לנסיבותיו הספציפיות של המקרה הזה, הדרך הנכונה היא לתקוף את המכרז הזה. אם העותרים טוענים כי המכרז אינו סביר הם יכולים לפנות לבית הדין לעניינים מנהלייים ולתקוף את תנאי המכרז הנוכחי.