זכותו של החולה לטיפול רפואי, המעוגנת בחוק זכויות החולה, נראית כמובנת מאליה ואף על-פי כן היא אינה כזו. למעשה כל זכות למוצר, או לשירות מסוים אינה מובנת מאליה. אין לאדם זכות לדיור נאות, אם כי קיימים הסדרים חוקיים מסוימים שנועדו להקשות על השלכתו לרחוב. אין זכות לאדם לאכול, אם כי במצבים עובדתיים וחוקיים מסוימים יש לתת לו קצבת הבטחת הכנסה, או קצבת נכות וכיו"ב.
זכותו של החולה לקבל טיפול רפואי נאות אינה מובנת מאליה. ההיסטוריה של הרפואה המודרנית מאז ומעולם ראתה בטיפול הרפואי מצרך, או שירות, שיש לרכוש בכסף מלא. בארצות הברית כך הוא המצב עד היום ועל כן מצויים בה עשרות מיליוני אזרחים ללא ביטוח רפואי, שזכותם לטיפול רפואי מוגבלת ביותר.
אם בישראל התחלנו להתייחס לזכות לטיפול רפואי כאל זכות אדם יסודית הדבר נובע מההיסטוריה המיוחדת של מדינת ישראל, שבה,עוד לפני הקמת המדינה, הוקמו קופות החולים, שבהן היו חברים רובם של התושבים היהודיים ובהמשך רובם המכריע של תושבי המדינה.
ספק אם היינו מדברים על זכות החולה לטיפול אלמלא נשענה ההכרה בזכות על מערכת בריאות ציבורית רחבה ביותר בעת חקיקת החוק וגם אז ניתן היה לדבר על זכות כללית רק עם חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי שקבע חובת ביטוח בריאות לכלל אזרחי המדינה.
הזכות לשלמות הגוף כזכות תלויית הסדרים
סעיף 4 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע, ללא התניה, כי "כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו". מהי ההגנה לה זכאי כל אדם וכמה משאבים יש להקצות לה, סתם החוק ולא פירש. ברור הוא שההגנה תינתן במסגרת המשאבים שהמדינה יכולה להקצות לה ואלו הם תמיד משאבים מוגבלים.
מחוקקי חוק זכויות החולה לא קבעו את זכותו של אדם לטיפול רפואי כזכות יסוד, אלא היא הוגדרה מלכתחילה כזכות תלוית הסדרים.
"כל הנזקק לטיפול רפואי זכאי לקבלו בהתאם לכל דין ובהתאם לתנאים ולהסדרים הנוהגים, מעת לעת, במערכת הבריאות בישראל". הפרט זכאי לטיפול רפואי בהתאם לדין ולהסדרים במערכת הבריאות. הדין והסדרי מערכת הבריאות יכולים בהחלט לאיין זכות זו.
לו היינו כותבים כי כל אדם זכאי להגנה על חייו, חירותו וקניינו בכפוף להסדרים הנהוגים במערכת ביטחון הפנים בישראל, קביעה כזו הייתה מעוררת לפחות גיחוך. לעומת זאת סיוג זכות החולה לטיפול וכבילתה במערכת ההסדרים הנהוגה בישראל נראית מובנת מאליה. יש לשים לב שאין מדובר רק בסיוג הזכות לטיפול במסגרת המשאבים הכלכליים המצויים, אלא הזכות משועבדת מלידתה גם להסדרים מנהליים ואחרים.
תוכן עמום לזכות ברורה
סקירת הפסיקה הנוגעת ליישומו של חוק זכויות החולה מלמדת עד כמה רחוקים אנו מהגדרה ראויה של זכות החולה לטיפול, מה ניתן לכלול במסגרת הגדרה זו ועד כמה ניתן להגביל הזכות מכוח אינטרסים או זכויות נוגדות. האם הזכות לטיפול שווה לילד ולזקן? למי שחי ביישוב מוכר ולמי שחי במאהל לא חוקי בנגב? האם היא נתונה למבוטח בלבד? או שמא גם לשוהה בארצנו באופן בלתי חוקי? מה היקפה של הזכות לטיפול נאות?, עד כמה ניתן להצדיק שלילת תרופה או טיפול הנדרשים לטיפול נאות מטעמי תקציב? עד כמה ניתן להתנות קבלת טיפול בהסדרים בירוקראטיים המקשים מאד על מימוש הזכות?
השאלות שפורטו ודומות להן שבות ומתעוררות והתשובות ניתנות בפסיקה על-פי הנסיבות ובדרך כלל הגישה אינה אוהדת במיוחד את החולה. ניתן להכליל ולומר שככל שמימושה של הזכות לטיפול רפואי כרוכה בעלות יתר וחורגת מהדין, כך נוטה בית המשפט יותר לסרב לפונה לממש הזכות. ככול שניתן להציג את נושא הטיפול כנושא מובהק של זכויות אדם, הקשור רק בעקיפין לעלות כלכלית, סיכויי הפניה לערכאות גדלים.
להערכתי אנו מצויים עדיין בתחילת הדרך ואף הפסיקה תוסיף ותתלבט בשאלות שנים רבות. התשובות הניתנות היום אינן בהכרח התשובות שיינתנו בה מחר. יש מי שקביעת זכותו של חולה לטיפול רפואי אינה מספקת אותם. לא רק את הזכות לטיפול יש לקבוע אלא את הזכות לבריאות, שזכותו של חולה לטיפול היא רק חלק ממנה. זכות זו כוללת בין השאר את הזכות לאוויר נקי, מים חיים ,סביבה בריאה ושירותי רפואה מונעת.
על הזכות לטיפול נאות לגבור על מכשולים בירוקרטיים
לא כאן המקום לדיון בסוגיה אם יש מקום לקבוע זכות על לבריאות. לטעמי ההכללות הגדולות אינן מסייעות הרבה, אך ייתכנו בהחלט השקפות אחרות. לעומת זאת ניתן וצריך, לאחר חלוף תריסר שנים, לנתק את זכותו של אדם לטיפול רפואי מסוגיית ההסדרים למתן הטיפול. הזכות לחוד וההסדרים להגשמתה לחוד. כך נבטיח כי בכל מקום בו קדושת הסדרי מערכתה בריאות פוגעת ללא הצדקה בזכות לטיפול תגבר זכותו של אדם לטיפול נאות.
דרך חשיבה זו אומצה על-ידי משרד הבריאות בתזכיר שהופץ לפני זמן מה ואשר מטרתו לקצץ בכוחם של הסדרי קופות החולים למנוע ממטופל לבחור לו את הטיפול הטוב ביותר לדעתו בתוך מערכת הבריאות הציבורית. גם ביסוד התיקון הראוי המוצע עומדים אינטרסים של מערכת הבריאות, אולם התיקון המוצע מבטא מגמה ראויה.
לאחר תריסר שנים הגיעה העת לנסח מחדש את הוראת חוק זכויות החולה. יש להכריז כי לחולה יש זכות לטיפול רפואי נאות ושאין לסייג זכות, אלא מטעמים סבירים. הסדרים הנהוגים במערכת הבריאות ואשר מסייגים את זכות החולה לטיפול ייבחנו על-פי סבירותם לרבות הכללה, או אי הכללה של טיפולים ותרופות בסל הבריאות. הסדרים אלו אינם חלק מהזכות, או מרכיב ממרכיביה, אלא הם גורם זר לזכות, החייב בכל עת להוכיח את צדקתו וסבירותו.
