תפקיד המומחה; סמכות בית המשפט

בית המשפט, כמו גם המומחה מטעמו, אמורים להתחשב במכלול חקיקת המשנה בתחום בתכנון והבנייה ברמה של תנאים מחייבים את המתכנן והבונה לבנות לפיהם, ולא כהמלצות המהוות רק בסיס להחלטות חורגות מהחוק והתקנות. המומחה מטעם בית המשפט אינו מהנדס מפקח העובד עבור הקבלן, ולפיכך הוא לא קיבל מנדט מבית המשפט על-מנת לאתר פתרונות חליפיים כל אימת שהוא מגלה אי-התאמה, כאשר הפתרונות החליפיים הם מעין פשרה ושיפור - ואינם ביטול הליקוי ממש. ראוי ללמוד בעניין זה מדבריה של השופטת צ' ברון בת"א 922/95 סלומון שמואל ואח' נ' שיכון ופיתוח לישראל בע"מ ואח', בית המשפט המחוזי בתל אביב, מובא בספר "ליקויי בנייה" כרך א' עמ' 96, מאת א' בן עזרא בהוצאת "בורסי, מרץ 2006: "משקבע מחוקק המשנה בתקנות את גובה המעקות, אין זה מתפקידו או מסמכותו של בית המשפט לקבוע את הגובה הנדרש משיקולי בטיחותם של המשתמשים במרפסת הכביסה. משום כך אין בכלל רלוונטיות לדעתו של מומחה, גם מומחה מטעם בית המשפט". אמנם לא אחת בתי המשפט מפרשים את סמכותם בצורה אחרת, תוך לקיחת מנדט שלא מגיע להם ואגב כך פגיעה בזכויות צד לדיון וגרוע מכך - פגיעה באיכות הבנייה למגורים ועידוד זילות החוק והתקנות, אולם אין ללמוד בעניין זה מהרוב המושפע גם משיקולי חיסכון בזמן ונוחות הדיון. גם כאשר קיים פתרון חליפי לליקוי כלשהו, עדיין החוק החל צריך להוות בסיס לפסיקה, וככל שמומחה בית המשפט סוטה מעיקרון זה, בית המשפט עצמו צריך לדחות את חוות דעתו ולפסוק בהתאם. ראה להלן התייחסותה של השופטת ר' ערקובי לנושא אוורור המטבח בת"א 12806/03 אוזנה אביבה נ' דן הלל ואח', בית משפט השלום בתל אביב, פדאור 05 (30) 197: הקדמת דברים: מאז תש"ל ועד תשס"ה, במשך שלושים וחמש שנה, חלה תקנה 2.21 לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל - 1970, התוספת השנייה, לפיה נדרש כי גובה הסף העליון של חלון המטבח יהיה לפחות 200 ס"מ מהרצפה. הבסיס לדרישה של גובה חלון המטבח הוא בייחודו ובתפקודו של המטבח שאינו דומה לשאר החללים בדירה: במטבח מצטברים אדים, ריחות, רעלים שאותם צריך להוציא. יש יתרון חשוב נוסף לחלון המטבח הגבוה: בדרך כלל חלון המטבח מותקן מעל משטח העבודה, ובהיות החלון גבוה, לא יהא קיר אטום מול עיניו של העוסק בהדחת כלים ובשאר העבודות אלא חלון, שאולי אף נשקף ממנו נוף, ובכל מקרה החלון מהווה מוקד יותר מעניין מאשר קיר או ארון. תיקון תשס"ה לתקנות ביטל את ההגבלה בנושא גובה סף עליון של חלון המטבח. בכל מקרה, התקנות מתירות, אז וכיום, איוור חליפי באמצעות וונט [איוור מכני] כאשר התנאים לאיוור באמצעות חלון אל אוויר חוץ לא מתקיימים. ועתה - להלן ציטוט מפסק דין אוזנה: "אוורור המטבח בקטגוריית שלד הבניין לחוות הדעת של המומחה סעיף (1.1) נמצא שהמשקוף העליון במטבח מוצב בגובה 168 ס"מ מהרצפה וזאת בניגוד לתוספת השנייה לתקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) שם נקבע רף מינימאלי של 2 מטר, קרי סטייה של למעלה מ-30 ס"מ. אינני מצפה מקונה סביר כי ידע מהו גובהו של משקוף עליון במטבח על-פי התקנות ועל כן קובעת כי ההתיישנות על ליקוי זה תחל ממועד גילויו על-ידי המומחה מטעם התובעים. בחוות דעתו טוען המומחה מטעם ביהמ"ש, כי ייתכן שבחוות הדעת של המומחה מטעם התביעה התווסף בשכלול הנזק הכללי גם עלות היתרי הבניה ובדיקת השלד הנחוצים על-מנת לבחון האם ניתן לבצע את התיקון ועל כן עלות התיקון הגבוהה. המומחה מטעם ביהמ"ש מצא פתרון יצירתי ופרקטי להשאיר את החלון במקומו בניגוד לתקנות ובניגוד לתכנון, ולתקן את הבעיה בהתקנת אוורור מלאכותי במטבח בעלות של 1000 ש"ח. (להלן: וונטה). אינני מסכימה אם גישה זו של המומחה, אכן פתרונות ותחליפים לליקויי בניה אלו ואחרים תמיד ניתן למצוא, אך לא לשם כך נתבקשו שירותיו של המומחה, ואינני משוכנעת כי מציאת אותם תחליפים הם תפקידו, במיוחד כאשר הליקוי כן ניתן לתיקון, אינו בלתי הפיך, ואף אינו כרוך בהוצאהכספית משמעותית. אינני סבורה שהפתרון לטעות שנעשתה יהיה בשיטת "ההדבקה" של פתרון יצירתי וחלופי אחר. מלבד מבחן התוצאה הסופית של הפתרון האפשרי, יש מקום לבדוק מדוע על הקונה להיות שבע רצון מאותו פתרון יצירתי כמו אותה "וונטה" שהעלה המומחה? האם הוונטה מהווה תחליף ראוי ושווה ערך לחלון במטבח? האם החסרונות של הוונטה כגון צריכת חשמל ויצירת רעש בזמן העבודה מוצדקים ותואמים לדרישותיו המקוריות של הקונה בבואו לקנות את הדירה? האם מבחינה עיצובית ואסטטית אותה וונטה שווה ערך לחלון המשקיף החוצה, במיוחד כאשר גובה החלון הינו מתחת לגובה העיניים של האדם הממוצע? והשאלה הבסיסית מכולם האם בית המשפט יכול לכפות על קונה פתרון שאינו מתיישב בהכרח עם דרישותיו או רצונותיו המקורים בבואו לקנות את הדירה? מלבד השאלות שהועלו כאן ישנה את החובה של חוק המכר (דירות) אשר מטיל על המוכר חיוב קוגנטי לספק דירה שמרכיביה זהים לתקנים הרלוונטיים. במקרה שלנו ניתן למצוא חשיבות למרכיב הבטיחות בגובה וגודל של החלון במטבח וזאת לצורך הוצאת אדים ורעלים למיניהם. על כן אני קובעת כי על הנתבעים לשלם את מלוא עלות הזזת החלון כפי שדרשו התובעים בכתב תביעתם וכפי שקבע המומחה מטעמם בסך של 3800 ש"ח." [ההדגשות אינן במקור]. פסקי הדין הנ"ל מחזקים את הגישה, לפיה - לא בית המשפט וקל וחומר - לא המומחה שמטעמו, מוסמכים לאתר ולאלתר פתרונות חליפיים לליקויי בנייה אשר הם בחזקת אי התאמה - לתקנות, לתקנים ולמסמכי המכר.