התיאוריה הקלאסית של דיני הנזיקין עורכת הפרדה בין שתי מטרות, לכאורה דיכוטומיות, של דיני הנזיקין, והן - צדק מתקן וצדק מחלק. גם כאשר התיאוריה של דיני הנזיקין מצביעה על מגוון רב יותר של מטרות, כגון הרתעת מזיקים פוטנציאלים, פיזור הנזק, או פיצוי הניזק, מטרות אלו מתחלקות לשתי קטגוריות שהן - קטגוריית המטרות הנוגעות ליחסים בין המזיק לניזק (צדק מתקן) וקטגוריית המטרות הנוגעות להשלכה על מערך יחסי הכוחות החברתיים מקום בו אכן יושת פיצוי על המזיק, כלפי הניזק. כך שמטרות כגון הרתעה, או פיזור הנזק מתמקמות בחיק הקטגוריה השנייה ומטרות כגון פיצוי לניזק מתיישבות להן בנחת בחיק הקטגוריה הראשונה.
אך למעשה, בחינה מעבדתית משהו של חלוקה דיכוטומית זו על שתי הקטגוריות שלה תגלה כי אנו עוסקים בשני צדדים של אותו המטבע. כך לדוגמה בבואו של ה'שופט הסביר' (עם קריצה לאהרן ברק, כמו לומר:
גם אתם אינכם חסינים ממלקחי הסבירות) להחיל מבחנים של צדק בין אדם לרעהו, צדק מתקן, יבחן השופט, במסגרת בדיקת שאלת ההתרשלות, האם הפעילות המזיקה קידמה ערך חברתי ראוי.
הנה לנו, אם כן, שיקולים שלא ממין 'הצדק המתקן' חודרים אל ממלכתו של זו. השאלה באם פעילות הינה ראויה לקידום על-ידי המשפט ("שיקולים של מדיניות שיפוטית") הינה שאלה ציבורית חברתית אשר לקוחה מתחום הממלכה של "צדק מחלק", והנה היא מוצאת את דרכה אל הצדק המתקן. טענתי היא שכמו אותן תמונות אשר מבט אחד עליהן מראה אישה זקנה ומבט אחר אישה צעירה, או תמונות שמבט אחד עליהן מראה צורה מסוימת ומבט אחר מראה חפץ אחר (דומני כי תמונות כגון אלו מופיעות גם במבחני רורשך או בציוריו של הצייר אשר) - כך גם הצדק המחלק והצדק המתקן הינם היינו הך אשר כל מתבונן (תיאורטיקן בדיני הנזיקין) מתבונן עליהם מזוויתו שלו.
אם ניטול את הצדק המחלק, ואם ננער אותו לרגע מן התדמית הכלכלית שדבקה בו, ונראה את דיני הנזיקין ככלי להרתעה, מוסרית ולא רק כלכלית של מזיקים פוטנציאלים, נגלה כי הצדק המתקן נגלה מתוכו אם רק נתבונן במעשה הצדק המחלק מכיוון אחר.
במה דברים אמורים? אם מעביד רשלן נתבע, או אם בעל מפעל מזהם נתבע, הדבר משליך על כל המעבידים ועל כל העובדים, או על כל המזהמים ועל כל המזדהמים/נחנקים/חולים בסרטן, ומהווה מעין 'פיצוי מוסרי' לכל העובדים באשר הם ולכל המזדהמים מעשן המפעלים באשר הם.
התיקון המוסרי, שהוא לעיתים שאיפתו של האדם הבודד השואף לפיצוי, מתבצע ברמה ה"פוליטית-אישית" (שכן האישי הוא הפוליטי, כפי שאומרות הפמיניסטיות, ובכך מגלמות תפיסה מרקסיסטית רחבה יותר שעוד אעמוד עליה בהמשך).
הפסיכיאטרית ג'ודית לואיס הרמן בספרה "טראומה והחלמה" המחישה כיצד התחזקות פוליטית של קבוצה מסוימת מרפאה את הפצעים של יחידים בתוכה אשר נפגעו מאותו סוג של עוול. במובן מסוים, הגישה שלה מחזקת ומבססת את הערעור על הדיכוטומיזציה בין "צדק מחלק" לבין "צדק מתקן", שכן תיקון ברמה החברתית הוא אישי, שלא לדבר על כך שתיקון ברמה האישית בין "מזיק" לבין "ניזק", מכוח עיקרון התקדים במשפט, הוא פוליטי. כך שהקטגוריזציה/דיכוטומיזציה בין 'צדק מתקן' לבין 'צדק מחלק' אינה אלא נקודות מבט שונות להתבונן בתהליך שלמען האמת - חד הוא.
המיקרו כנקודת מבט שונה על המאקרו, ולהפך
ערעור הדיכוטומיזציה בין 'צדק מתקן' לבין 'צדק מחלק' מבליע בתוכו סוגייה של יחסי הגומלין בין תיאוריית מיקרו לבין תיאוריית מאקרו.
הסוציולוגיה (ממש כמו דיני הנזיקין) מחלקת הגישות התיאורטיות לגישות 'מרקסיסטיות' אשר עוסקות בקונפליקט בין קבוצות בעלות כוח לבין קבוצות נעדרות כוח בחברה, ולגישות המכונות "אינטראקציוניזם סימבולי" ודנות ביחסים בין הפרטים במנותק ממערך יחסי הכוחות בחברה. אך זה הוא זה ולהפך. יחסי גומלין בין פרטים בחברה, לפי הגישה המרקסיסטית אינם אלא שיקוף של מערך יותר גדול, מאקרו רחב יותר - מערך יחסי הכוחות בחברה. יחסים בין גבר לאישה או בין עובד למעביד אינם אך ורק יחסים בין פרטים שיש לבחנם במנותק מן ההקשר, אלא זירת התגוששות בין מגזרים/מגדרים שאינם שווים בכוחם. ובכל זאת, הגם שהגישה המרקסיסטית בסוציולוגיה רואה בכל מפגש בין שני אנשים מפגש בין מעמדות או 'יחסי כוחות חברתיים לא שוויוניים', הרי שגם לדינמיקה במפגש עצמו ישנה אפשרות - תוך היזון חוזר לספירה ה'גדולה' כביכול של מערך יחסי הכוחות החברתיים - להשפיע על מערך יחסי הכוחות החברתיים. אישה העומדת באומץ נגד מעביד המטרידה מינית ובוחרת לתבוע אותו בגין הטרדה מינית, עושה מעשה שנולד בתוך האינטראקציה בין המעביד לעובדת, אך מעשה זה בתורו מזיח ומשנה את מערך יחסי הכוחות החברתיים.
זו הדינמיקה הקיימת, לטעמי, הן ביחסי הגומלין בין תיאוריות מאקרו ומיקרו סוציולוגיות והן ביחסי הגומלין בין תיאוריות מאקרו (צדק מחלק) למיקרו (צדק מתקן) מתחום דיני הנזיקין. פעולה של צדק מתקן משליכה על מערך יחסי הכוחות בין קבוצת המזיקים בכוח לבין קבוצת הניזקים בכוח, ופעולה של צדק מחלק, אם היא נעדרת את החד-ממדיות הכלכלית ואם יש בה אלמנט של צדק מחלק (במובן של צדק) ותיקון - משליכה על מידת ה'תיקון' שיחוש כל נפגע או נזק בכוח או בפועל (יש הגורסים כי האדם התובע בנזיקין מחפש את הפיצוי הכספי, ואילו אני נתקלתי ככתבת לענייני משפט שתחקה אנשים 'מדוע ביקשו לתבוע', בלא מעט אנשים אשר מחפשים אחר הפיצוי המוסרי).
המלומד פלטשר מנסה לשרטט מבחן נזיקי חדש
האיוולת אשר מוכמנת בניסיון לשרטט גבול דמיוני בין "גישות של צדק מתקן" לבין "גישות של צדק מחלק" מודגשת היטב בניסיונו של פלטשר במאמרו לסרטט מבחן חדש. פלטשר, במוצהר, אינו "מפזר" ו"מחלק" ו"מתקן חברה", אלא מתיימר אך ורק לתקן את הטעון תיקון בין הצדדים, אך כמו בלעם שהתכוון לקלל ויצא מברך כך גם פלטשר, התכוון לתקן ויצא מחלק.
פלטשר גורס כי המבחנים המסורתיים להטלת אחריות בנזיקין אינם קולעים תמיד למטרה, ומייצרים 'בלאגן' תיאורטי שהוא תכף יסדר.
פלטשר מספר לנו שאם רק נפעיל את נייר הלקמוס הקסום שלו לאיתור אחריות נזיקית (ממש כמו שהמקל האלקטרוני של השומרים בשערי הקניונים מגלה את הפצצות שאנו לא מטמינים לרוב בתיקים שלנו) - נזכה לגעת באבן החכמים שחכמים רבים בבית הלורדים האנגלי לא צלחו לגעת בה ונדע אימתי נטיל אחריות נזיקית ואימתי אין להטיל אחריות שכזו.
נייר הלקמוס-המקל האלקטרוני הקסום של פלטשר הוא "מבחן ההדדיות", משהו שנשמע כאילו לקוח מתוך פנקס התחשבנות פולנית של דודה אחת במשפחה מרובת גיסים ודודים ש"לא מדברת עם ההוא ועם הזה", אך מסתבר שפלטשר שואל בכל מעשה נזיקי אם הסיכון אשר נטלו על עצמם שני הצדדים היה הדדי, אם לאו. אם הסיכון שנטלו על עצמם הצדדים היה הדדי, נסתפק במשטר של רשלנות, שהוא משטר אשר אינו מטיל גזירות שרירותיות על הנתונים לו (דוגמת: לשלם פיצוי בלא אשם ולהיות חשוף לחיובים כספיים עצומים חרף התנהגות מופתית ורמת זהירות מצוינת לשבח), ואם הסיכון אינו הדדי, נטיל משטר של אחריות מוחלטת.
הצדק המחלק אשר מגיח מבין קפליו של הצדק המתקן
אך כמו בסרט כוכב הקופים, שם אנו מגלים כי הכוכב הזר הזה, שורץ הקופים, אינו אלא אמריקה הטובה והמוכרת, כך גם פה: מסתבר כי כוכב הקופים של פלטשר אינו אלא אמריקה של הצדק המחלק (הגם שהוא מנסה לדבר בשפת הצדק המתקן).
לפי פלטשר, לא נטיל אחריות מוחלטת על פרטים בחברה המטילים על זולתם סיכונים מסוג אלו שפרטים אחרים בחברה מטילים עליהם: סיכונים הנשקפים מצד ילדים, או חיות מחמד, או אורחים ביתיים, או נהיגה רגילה לא יתכנסו תחת כנפי (או שמא סד) משטר האחריות המוחלטת אלא תחת משטר האשם כי "כך עושים כולם". אך לעומת זאת, סיכונים 'בלתי הדדיים' שא' מטיל על ב' מבלי שב' מטיל על א' כן יצטנפו תחת משטר האחריות המוחלטת. פלטשר הוא חסיד הצדק המתקן, אך אם נבחן את קרבי גישתו נגלה כי בלא משים הוא מדבר על צדק מחלק: מי הם שמטילים עלינו סיכון לא הדדי אם לא המפעלים המזהמים אשר מזהמים אותנו מבלי שאנו מזהמים אותם, או המעבידים שלנו במפעל אשר דורשים מאיתנו לעמוד על פיגומים חלקלקים בגובה מטרים רבים, או להיחשף למרעין בישין של קרינות או זיהומים או שאר תנאי עבודה לא נוחים, תוך שכל שאנו עלולים לדרוש מהם בחזרה זה את שכר המינימום שלנו בתוספת נסיעות, אך לא שהם בעצמם יעמדו על אותו פיגום בגובה 8 מטרים שהם דרשו מאיתנו לעמוד עליו? סיכון לא הדדי, אליבא דפלטשר (מבלי שהוא התכוון לכך) נוצר כאשר
הצד החזק (פלטשר לא היה אוהב שהיו הופכים אותו למרקסיסט ועל כן אציין "בעל-כורחו") מייצר סיכון ל
צד החלש, שכן אך ורק
הצד החזק יכול לייצר סיכון לא הדדי
עבור הצד החלש, ולא להפך!
כך שהטלת סיכון על מפעל מזהם או על מעביד מסכן והשתת פיצוי על שני אלו, או "חזקים" הדומים להם מבחינת יצור הסיכון הלא הדדי, משמעותה יצירת הרתעה, פיזור הנזק על כלל הציבור (דרך חברות הביטוח או סובסידיות ממשלתיות למפעלים בכדי שימעטו את הזיהום או ינקטו אמצעי זהירות), יצירת צדק מחלק (כאשר מדובר במזהם ובמזוהמים הניזקים הם רבים וגם אם פלטשר התכוון לצדק מתקן ניתן להניח בסבירות גבוהה שכל תושבי העיירה שואפי האוויר המזוהם יקבלו פיצוי לפי תחשיב סטטיסטי מזן "הפיצוי בגין הפגיעה בסיכוי" או משהו בדומה לכך).
ה"הדדיות" שמעבר למסך הבערות
מבין השורות של פלטשר אני קוראת את תיאוריות הצדק הרולסיאנית על 'מעבר למסך הבערות'. כשאנו יוצרים הסדרים חברתיים, הבה נייצרם מאחורי מסך של בערות, תוך שאיננו יודעים אם אנו בעלי המפעל המזהם או תושבי העיירה האומללים אשר ירקו ליחה כל בוקר בהתקף שיעול מכאיב-צלעות עקב הזיהום.
התיאוריה הנזיקית של פלטשר, ולפיו תוטל אחריות נזיקית 'רגילה' ("באשם") על מי שיוצרים זה לזה סיכון הדדי, אך אחריות נזיקית "מוחלטת" כלפי מי שיוצרים כלפי זולתם סיכון לא הדדי, הינה תיאוריה אשר הייתה עוברת את מסך הבערות של רולס, בציון טוב מאוד. תיאוריה זו של פלשטר גם עולה בקנה אחד עם תיאוריה מן התחום הלא אהוב עליו, צדק מחלק, בכך שהיא מטילה את מניעת הנזק על מונע הנזק הטוב ביותר, שכן אם מי שיוצרים במתכוון סיכון לא הדדי הם המפעלים, התאגידים, אלו שבידם האמצעים והכוח (שכן כוחם הופך את הסיכון שהם יוצרים לסיכון לא הדדי, להבדיל מהסיכון ההדדי שנוצר רק על-ידי ה'אדם הפשוט' שלו אמצעים שיש לכל אחד כגון כלב לא מחונך או ילד פרחח שעלולים להזיק), הרי שמייצרי סיכון לא הדדי זה הינם גם מונעי הנזק הטובים ביותר, שכן הם מתוכננים ומאורגנים ויכולים לשאת את עלויות מניעת הסיכון עוד בשלב התכנון של המפעל המזהם או מתחם העבודה המסכן שלהם.
גם הפטור שמעניק פלטשר במסגרת התיאוריה שלו למזיקים לא הדדים אשר פעלו מתוך כורח (כגון אי-שפיות), אך לא מתוך הצדק ("המפעל המזהם הזה מעסיק הרבה אנשים") ממקמת את התיאוריה שלו בצד השני של המתרס הדיכוטומי-תיאורטי, בשדה הצדק המחלק ולאו-דווקא המתקן, אולי משום שמלכתחילה קו הגבול המפריד בין שני "צדקים" אלו מטושטש.
