בג"ץ מבטל את חוק ההסדרה ביו"ש: בלתי חוקתי בשל היותו בלתי מידתי

בית המשפט העליון קובע (יום ג', 9.6.20), כי חוק ההסדרה אינו חוקתי ולכן הוא בטל. שתי העתירות נגד החוק נדונו בפני הרכב בן תשעה שופטים בראשות הנשיאה אסתר חיות, ולצידה המשנה לנשיאה חנן מלצר והשופטים ניל הנדל, עוזי פוגלמן, יצחק עמית, נעם סולברג, דפנה ברק-ארז, מני מזוז וענת ברון. כל השופטים, למעט סולברג, תמכו בביטול החוק; סולברג סבר שניתן להותירו על-כנו תוך צמצום ההגדרות בו. חוק ההסדרה נועד להסדיר התיישבות יהודית שנעשתה שלא כדין על מקרקעין ביהודה ושומרון, ובכלל זה על מקרקעין בבעלות פרטית פלשתינית. החוק קובע מנגנון להכשרה בדיעבד של התיישבות במקרקעין שהבנייה בהם נעשתה על-ידי מתיישבים - בתום לב או בהסכמת המדינה. החוק מבחין בין שני מקרים של בנייה: בנייה במקרקעין שכיום אין בהם בעל זכויות ידוע, ובנייה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות. ביחס לכל אחד מן המקרים קובע החוק את אופן הסדרת המקרקעין, וזאת הן בהיבטים תכנוניים והן בהיבטים קנייניים, ובכללם הקצאת זכויות השימוש והחזקה בהם לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם. את חוק ההסדרה אישרה בשנת 2017 ממשלתו של בנימין נתניהו, והוא היה חלק מרכזי במדיניותה ביהודה ושומרון. הוא קובע שניתן ליטול את זכות השימוש בקרקע פלשתינית פרטית ביהודה ושומרון עליה הוקמו בתים של יהודים, וזאת כנגד קרקע חלופית או פיצוי כספי. החוק קובע, כי אם בוצעה התיישבות בתום לב על קרקעות ביהודה ושומרון שאינן בבעלות המדינה, תוכל המדינה לרשום אותן כרכוש ממשלתי. בעליהן יקבלו פיצוי לפי בחירתם: קרקע חילופית, דמי שימוש שנתיים של 125% מהסכום שתקבע ועדת שומה או היוון של דמי השימוש לתקופות בנות 20 שנה כל אחת. מדובר כאמור בזכות השימוש בלבד ולא בבעלות, אשר על-פי החוק תיקבע כחלק מהסדר מדיני עתידי. היועץ המשפטי לממשלה, אביחי מנדלבליט, תמך בקבלת העתירות וטוען שהחוק הוא בלתי חוקתי ובלתי מידתי. הממשלה מיוצגת בנפרד בידי עו"ד הראל ארנון, והיא סברה שיש לדחות את העתירות. גם היועץ המשפטי של הכנסת, איל ינון, ביקש מבג"ץ לדחות את העתירות. במסגרת הדיון בעתירות הוצא צו ביניים המקפיא את יישום פעולות ההסדרה. כמו-כן הוקפאו בצו הביניים הליכי האכיפה והצווים המינהליים שעליהם חל החוק, ביחס לבנייה קיימת ב-16 יישובים המנויים בתוספת לחוק.

עדיפות מובהקת לישראלים

את פסק הדין המוביל כתבה חיות, הפורסת יריעה רחבה של החוק החל על יו"ש ושל ההתיישבות היהודית באיזור. היא מציינת, כי 40% מהקרקעות הן בבעלות המדינה או בבעלות יהודית פרטית, 40% בבעלות פלשתינית או אינם מוסדרים, והיתרה - אדמות שלא ניתן להתיישב עליהן. נכון לשנת 2016 היו 3,500 מבנים יהודיים על קרקע פרטית - 1,600 מתוכם על קרקעות מוסדרות; בכל המקרים מדובר בבנייה בלתי חוקית, אם כי חלקה נעשתה בתמיכת המדינה ורשויות אחרות. עוד אומרת חיות במישור העקרוני, כי "סוגיית סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים אשר להם תחולה ישירה באזור [יו"ש], כמו גם שאלת כפיפותה של הכנסת בחקיקה מעין זו לכללי המשפט הבינלאומי החלים בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, מעוררות קשיים לא מבוטלים ואינן נקיות מספקות". בג"ץ קובע, כי חוק ההסדרה פוגע בזכות הקניין ובזכות לשוויון של תושבי יו"ש הפלשתינים, ומקנה עדיפות מובהקת לאינטרסים של המתיישבים הישראלים על פניהם. חיות אומרת כי לא קיים שוני רלוונטי בין הישראלים לפלשתינים בנוגע להסדרת הבנייה הבלתי-חוקית ביו"ש, ולכן יש להימנע מאפליה ביניהם - אך זו קיימת בחוק. הדבר נעשה ללא כל בחינה פרטנית של הנסיבות שבהן הוקמה ההתיישבות הספציפית ושל מעורבות המדינה בהקמתה, ומבלי לתת משקל מספק למעמדם המיוחד של הפלשתינים כ"תושבים מוגנים" בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית. למעשה, קובעת חיות, החוק מכשיר בדיעבד נטילה כפויה ובלתי חוקית של זכויות שימוש וחזקה במקרקעין שיש בהם בעל זכויות. ביחס למקרקעין שאין בהם בעל זכות מוסיף החוק וקובע, כי הן יירשמו כרכוש ממשלתי בתוך 12 חודשים, אלא אם כן עלה בידי הטוען לזכויות להוכיח בתוך פרק זמן זה את בעלותו בהם. בהיבט התכנוני עומד בג"ץ על הפגיעה בזכות לשוויון הנגרמת בשל היחס השונה והמיטיב לו זוכים על-פי חוק ההסדרה עברייני בנייה ישראלים ביו"ש, בהשוואה לעברייני בנייה פלשתינים ביו"ש ולמעשה גם בהשוואה לעברייני בנייה בתוך ישראל עצמה. נוכח פגיעה מובהקת זו שפוגע החוק בזכות לקניין ובזכות לשוויון, נדרש בית המשפט לבחינת חוקתיותו של החוק על-פי מבחני פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. תכליתו האנושית של החוק, אומר בג"ץ, היא ראויה: למנוע הריסה ופינוי התיישבות, תוך מתן מענה למצוקתם של המתיישבים שהקימו את בתיהם בתום לב, בהסתמך על הסכמת המדינה ומוסדותיה, ולימים התברר, כי בתים אלה הוקמו על רכוש שאינו ממשלתי. בג"ץ מוסיף ומציין את התועלת הגלומה בחוק, נוכח יצירת מנגנון פשוט וקל להפעלה שימנע פינוי יישובים ו"הצפה" של בתי המשפט הליכים פרטניים, שעניינם הסדרת הזכויות במקרקעין של המתיישבים הישראלים. לצד זאת, מדגישה חיות, אין לקבל את ההכשרה בדיעבד הגורפת של בנייה בלתי חוקית, ולא ניתן להפקיע קרקעות דה-פקטו כדי להכשיר בנייה שכזו. לדבריה, "גם פרשנות מרחיבה ביותר של המונח 'צורך ציבורי' אינה מאפשרת הפקעה דה-פקטו של מקרקעין המיועדת להיטיב עם קבוצת אוכלוסייה מסוימת וידועה – המתיישבים הישראלים באזור – בדרך של נטילה שלטונית כפויה מידי קבוצת אוכלוסייה אחרת – תושבי האזור הפלשתינים – בלא שזו צפויה ליהנות אף היא מתוצאותיה של אותה הנטילה בעתיד".

הסדר גורף ולכן בלתי מידתי

ואולם, מוסיף בג"ץ, מול תועלת זו עומדת הפגיעה המובהקת בזכויותיהם של הפלשתינים – הזכות לקניין והזכות לשוויון. בית המשפט לומד על היקף הפגיעה בזכויות אלה ועל עוצמתה, בין היתר, מהשוואת ההסדר הקבוע בחוק ההסדרה, להסדרים קרובים בדין הישראלי ובדין יו"ש, ובהם דיני תקנת השוק במקרקעין ודיני הנטילה השלטונית (הפקעה) – המגלמים איזון בין הפגיעה בקניינו של אדם ובין האינטרסים הציבוריים. המשותף להסדרים אלו הוא, שהם כוללים בחינה פרטנית של כל מקרה ומקרה בתנאים מוגדרים, וקובעים את אופן הפיצוי המשתנה ממקרה למקרה. בחינה כזו, אומר בג"ץ, נעדרת לחלוטין מחוק ההסדרה, שהוא הסדר גורף, המתייחס באופן קולקטיבי להתיישבות כולה מבלי להבחין בין הפרטים המרכיבים את ההתיישבות, מידת השקעתם בבניה, מידת הסתמכותם על מצגי הרשויות המוסמכות, מועד הבנייה, מידת חוסר החוקיות הגלומה בבנייה ושיקולים חשובים נוספים. החוק אף קובע הקניית זכויות אוטומטית, והוא אינו כולל מנגנון להעלאת טענות שכנגד או חריגים המאפשרים להוציא מקרים מסוימים מתחולתו. בנסיבות אלה מגיע בג"ץ למסקנה, כי הפגיעה הנגרמת לזכויות הפלשתינים היא חמורה ומובהקת, וכי אין מנוס מן המסקנה שפגיעה זו אינה מידתית ושהנזק הנגרם כתוצאה מן החוק עולה על תועלתו. זאת, במיוחד נוכח קיומם של אמצעים חלופיים, העשויים לתת מענה לתכלית הראויה שביסוד חוק ההסדרה, תוך פגיעה פחותה בזכות הקניין ובזכות לשוויון, וזאת בחלק לא מבוטל מן המקרים. מנדלבליט טען, כי שימוש בתקנת השוק - במסלול משפטי או מינהלי - הוא פתרון שכזה, והציע פתרונות נוספים כגון שימוש בהתיישנות הבעלות בקרקעות. חיות אומרת כי גם ללא בחינה פרטנית של אמצעים אלו - ברור שפגיעתם בפלשתינים מצומצמת מזו של חוק ההסדרה, בעיקר משום שהם מחייבים בדיקה פרטנית של כל מקרה. חיות קובעת: "הרצון למצוא פתרון פשוט וכולל לבעיית הבנייה ביישובים הישראלים באזור לאחר שלאורך שנים תרמו הרשויות השונות להיווצרותה של מציאות זו, הוא מובן, ומניעת פינוי והריסת בתי מגורים שנבנו בתום לב ובאישור הרשויות המוסמכות היא תכלית ראויה וחשובה, אך אין בהם כדי להצדיק פגיעה כה משמעותית בזכות לקניין ובזכות לכבוד ולשוויון של האוכלוסייה הפלשתינית. זאת ביחוד נוכח קיומם של אמצעים חלופיים שיש בהם כדי להגשים, גם אם לא באופן מלא, את התכלית האמורה ואת התועלת הציבורית הגלומה בה".

סולברג: איזון ראוי

הנדל אומר כי התכליות של מתן פתרון אנושי למתיישבים, הסדרת המצב המשפטי וחיזוק האחיזה הישראלית ביו"ש הן ראויות. אולם חוק ההסדרה פוגע בצורה בלתי מידתית בזכויות הפלשתינים בבואו להגשים תכליות אלו. הוא אומנם מציע פיצוי גורף כתשובה לפגיעה הגורפת, אך מענה זה אינו מספק ברמת המקרה הספציפי. עוד מעיר הנדל, כי החוק יאפשר להסדיר גם בנייה בלתי חוקית שנעשתה שלא בתום לב - ועם כך אין להשלים. מלצר מאמץ את דעתו של מנדלבליט, לפיה את רוב הבעיות להן טוענים המתיישבים ניתן לפתור בדרכים אחרות. "אני סבור כי כל אימת שהמתיישבים פעלו בתום לב, במיוחד לגבי מקרקעין לא מוסדרים (ובכלל זה אני כולל גם מקרים שרשויות המדינה טעו, או הטעו את המתיישבים) – יש בידיהם תרופות חלופיות מספקות", הוא אומר. חוסר המידתיות שבחוק בא לידי ביטוי גם בכך שהוא מעניק את אותו פתרון גם למי שביצעו ביודעין עבירות בנייה. סולברג אומר בדעת המיעוט, כי חוק ההסדרה מבקש להציב פתרון לא שגרתי לבעיה קשה ולא שגרתית, ומשכך לא ניתן לבחון אותו בכלים המשפטיים הרגילים. לגישתו, חוק ההסדרה אכן פוגע בזכות החוקתית לקניין ובזכות החוקתית לשוויון, ואולם התכליות שביסודו – הסדרה, ביסוס ופיתוח ההתיישבות ביהודה ושומרון, ומתן מענה למתיישבים שבנו את בתיהם בתום לב – הן תכליות ראויות. לדעתו, חוק ההסדרה מבטא איזון ראוי: פגיעתו של החוק בזכות הקניין מובהקת, אך במצבים רבים שבהם מדבר החוק, פגיעה זו אינה חמורה במיוחד, וזאת בהתחשב באמצעים שהמחוקק נקט בהם, במטרה לרכך את הפגיעה בבעלי הקרקעות. לדעת סולברג, תחולתו הגורפת של חוק ההסדרה נעוצה בסעיף ההגדרות שבו, אך זאת ניתן לתקן באמצעות צמצום ההגדרות. הוא הציע לצמצם את הגדרת המונח "התיישבות" כך שלא יכלול שטחים חקלאיים ושטחי ייצור, שפינויים אינו דומה לפינוי בית מגורים, וכן הציע לצמצם את הגדרת המונח "מדינה" למוסדות השלטון המרכזי בלבד, ולא לכלול בהגדרה את מוסדות השלטון המקומי ואת הגופים המיישבים. המדינה חויבה בתשלום של 30,000 שקל לכל אחת משתי קבוצות העותרים, אשר כללו רשויות מקומיות פלשתיניות וארגונים ישראלים. את העותרים ייצגו עו"ד חסן ג'בארין, סוהאד בשארה, דן יקיר, מיכאל ספרד, שלומי זכריה, רוני פלי ומיכל זיו. את היועץ המשפטי ייצגו עוה"ד ענר הלמן ןויונתן ברמן; את הכנסת ייצגו עוה"ד ינון ואביטל סומפולינסקי; ואת מועצת מטה בנימין - עו"ד שמחה רוטמן.