כל מפכ"לי המשטרה מאז 1995 לא מילאו את החובה שהטיל עליהם המחוקק ולא קבעו נהלים לגבי חיפוש בחומר מחשב. בשל כך, אין עד היום הנחיה מחייבת - אלא רק טיוטה של הנחיית פרקליט המדינה דאז,
שי ניצן, משנת 2019. כך עולה מפסק דינו של שופט בית משפט השלום בכפר סבא,
מיכאל קרשן.
פקודת סדר הדין הפלילי (הפסד"פ) תוקנה בשנים 1995 ו-2005, כדי לתת מענה לצורך בביצוע חיפושים בחומר מחשב. היא קובעת, כי מדובר בחיפוש לכל דבר המצריך צו שיפוטי, למעט בנסיבות חריגות המפורטות בו. עוד נאמר בה: "המפקח הכללי של המשטרה יקבע הוראות נוספות לעניין חדירה לחומר מחשב לצורך שמירה על הפרטיות ועל שלמותו של חומר המחשב; קביעה לפי סעיף קטן זה יכול שתיעשה בפקודות משטרת ישראל... ויכול שתיעשה בנהלים בידי המפקח הכללי של המשטרה או בידי קצין משטרה שהוא הסמיכו לכך".
למרות שחלפו 25 ו-15 שנים מאז התיקונים בפקודה, איש מן המפכ"לים לא מימש הוראה זו של הכנסת. המפכ"לים בשנים אלו היו
אסף חפץ,
יהודה וילק, שלמה אהרונישקי,
משה קראדי,
דודי כהן ו
רוני אלשיך;
בנצי סאו היה ממלא-מקום המפכ"ל; ו
מוטי כהן הוא ממלא המקום מזה שנה וחצי. המחדל בולט במיוחד לנוכח העובדה, כי בשנת 2007 הביע בית המשפט העליון את התקווה, כי המדינה תסדיר בקרוב בצורה כוללת את נושא החיפוש במחשבים, בשל פוטנציאל הפגיעה בפרטיות הכרוך בו - דבר שלא אירע. בשנת 2011 החלה המדינה להכין הצעת חוק להחלפת פקודת סדר הדין הפלילי, והיא כללה הנחיות גם בנוגע לחיפוש בחומרי מחשב. ההצעה פורסמה ב-2014, אך מאז לא נעשה דבר.
במצב זה, המסגרת החוקית היחידה היא הנחיה של פרקליט המדינה מחודש נובמבר 2019, שכותרתה "עקרונות הפעולה בנוגע לאופן התפיסה, החיפוש, ההעתקה והעיון במחשבים ובחומרי מחשב, תיעודם והעמדת התוצרים המהווים 'חומר חקירה' לעיון ההגנה". מדובר בטיוטה האמורה להיכנס לתוקף בצורה רשמית בנובמבר השנה, ולכן היא טרם פורסמה - אם כי המדינה אישרה בבית המשפט שבפועל המשטרה אמורה לנהוג על פיה.
השתלשלות דברים זו התבררה כאשר אברהם בעסידן, המואשם בעבירות סמים, ביקש לקבל לעיונו את ההנחיה לביסוס טענתו בדבר חוסר חוקיות שנפל בחיפושים בטלפונים ניידים - חיפושים שהניבו ראיות מרכזיות נגדו. המדינה התנגדה לבקשה, בטענה שמדובר בטיוטה בלבד שאין היא חייבת לחשוף. עם זאת, בדיון התברר, כי המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים, מומי למברגר, הנחה את רשויות החקירה "להשתדל ולפעול לאורה וברוחה [של ההנחיה] גם בתיקי החקירה החדשים הנפתחים כעת".
קרשן אומר (19.7.20), כי אומנם לא מדובר בהנחיה מחייבת - אך גם לא בטיוטה בלבד. היא הוכנה בעבודה רבה של המשטרה, רשות ניירות ערך, רשות התחרות, רשות המיסים, המשטרה הצבאית החוקרת, המחלקה לחקירות שוטרים והרשות להגנת הפרטיות; אושרה בידי ניצן ולמברגר; ולא סביר שיהיו בה שינויים של ממש. היא הרבה יותר קרובה למעמד סופי מאשר לטיוטה והמשטרה הונחתה להשתדל לפעול על פיה.
עוד קובע קרשן - גם לנוכח פסיקת בית המשפט העליון בנוגע לחיפוש בטלפונים של יועצי ראש הממשלה - כי לבעסידן יש אינטרס ממשי בעיון בהנחיה, שכן לכאורה קיימת אי-התאמה בינה לבין האופן בו נערך החיפוש במקרה שלו. מסקנתו מתחזקת לנוכח המחדל הממושך של מפכ"לי המשטרה: "לוּ היה פועל המפכ"ל כנדרש, יש להניח כי הנחייתו בנושא אופן החיפוש הייתה מתפרסמת ומן הסתם מביאה לוודאות בתחום כולו. מחדל זה של המפכ"ל יצר ריק נורמטיבי. לתוך הריק הזה נכנסה כעת הנחיית פרקליט המדינה. הנחיית פרקליט המדינה אומנם אינה יכולה, במצב הנורמטיבי הקיים לפי הפסד"פ, להחליף את הנחיית המפכ"ל, אך בהעדר הנחיית משטרה שתנחה את החוקרים אין להגנה אלטרנטיבה אלא למצוא את הפרת הכללים בהנחיית פרקליט המדינה".
קרשן גם מצביע על כך, כי בניגוד לפסיקת בית המשפט העליון - המשטרה כלל לא תיעדה את אופן החיפוש בטלפונים של בעסידן. הדבר שומט במידה רבה את החזקה, אם בכלל הייתה כזו, ולפיה החיפוש היה תקין ומחדד את האינטרס של ההגנה להצביע על הפערים בין הנחייתו של ניצן לבין מעשיהם של החוקרים. לבסוף דוחה קרשן בשתי ידיים את טענת המדינה, לפיה חשיפת ההנחיה תוביל להעלאת טענות דומות באלפי תיקים. אם תהיה התדיינות כזאת, הוא מעיר, הרי שיהיה זה כדי לבדוק האם המשטרה מילאה את ההנחיה. לפיכך, הורה קרשן למסור לעיונו של בעסידן את הסעיפים הרלוונטיים בהנחיה. את בעסידן מייצג עו"ד
קובי סודרי, ואת המדינה - עוה"ד עמוס כהן ורחל אוליבה-תמם.
