"יש להיזהר ממתן משקל יתר למניע החברי, שכן לא פעם הנותן שוחד לבעל תפקיד במסגרת תפקידו, בוחר בבעל תפקיד מסוים לנוכח ההיכרות עימו. בעולם המשפט קשר חברי בין הנותן לבין המקבל כשלעצמו אינו יוצר חסינות או פטור מאחריות פלילית. לצערנו, זהו חלק מהנוף של תן וקח בעבירת השוחד". כך אומר (יום ה', 6.1.22) המשנה לנשיאת בית המשפט העליון, ניל הנדל, בפסק דינו בעניינו של אברהם נניקשוילי בפרשת בנימין בן-אליעזר (ראו קישור משמאל).
נניקשוילי העניק לבן-אליעזר 1.5 מיליון שקל בסמוך למועד בו ביקש ממנו תצהיר בערעורו על שומת מס בסך 350 מיליון שקל שהוצאה לו. השניים היו ידידים קרובים במשך עשרות שנים, ונניקשוילי טען שההלוואה הייתה במסגרת יחסי ידידות אלו. הן בית המשפט המחוזי והן בית המשפט העליון דחו טענה זו והרשיעו אותו במתן שוחד. במסגרת הדיון בערעורו של נניקשוילי, נדרש הנדל שוב לטענה זו והוא משרטט את הגבולות שבין ידידות לבין מתן פסול.
קו גבול זה רלוונטי גם לתיק 1000, בו מואשם בנימין נתניהו במרמה והפרת אמונים בשל קבלת מתנות במאות אלפי שקלים מארנון מילצ'ן וג'יימס פאקר, כאשר במיוחד לראשון היו אינטרסים משמעותיים מולו (בתחום התקשורת כאחד מבעלי ערוץ 10 ולחידוש הוויזה שלו לארה"ב). נתניהו אינו מואשם בשוחד אלא בעבירה קלה יותר, מה שמוריד את החומרה המיוחסת למעשיו. מצד שני, עבירת הפרת האמונים אינה מחייבת הוכחה של יסוד נפשי בדבר מתת מושחת, אלא די בכך שהמקבל היה מצוי בניגוד עניינים מהותי בשל עצם קבלת המתת. נתניהו מצידו טוען, כי מדובר היה במתנות בין חברים ותיקים.
כאמור, פסק דינו של הנדל עוסק בעבירת שוחד ויש כמובן לראותו בנסיבות המקרה: סכום גדול מאוד, אשר הוסווה כהלוואה ולא הוחזר, ואשר כנגדו הייתה פעולה ממשית ומשמעותית של בן-אליעזר. בכל אלו הוא שונה מהותית מתיק 1000. לצד זאת, האמירות העקרוניות של הנדל (בהסכמת השופטים ענת ברון ועופר גרוסקופף) בנוגע ליחסי ידידות בין איש ציבור לבין מי שעשוי להיזקק לו, יכולות להוות הכוונה מסוימת גם לבית המשפט בתיק 1000.
"העבירה מתגבשת במועד הנתינה"
הנדל מזכיר תחילה את פסיקת העליון, לפיה "יש שניתנת לעובד הציבור מתת שוחד, בבחינת 'שלח לחמך על פני המים כי ברבות הימים תמצאנו'. שהרי אפשר שהמעוניין בהפקת תועלת מעובד הציבור ביום מן הימים רואה לנכון, בדרך פסולה של מתן שלמונים, לפלס את דרכו כבר עתה אל נתיבות נדיבותו של עובד הציבור. מכך חייב עובד הציבור להזהיר עצמו הזהר היטב". הנדל מוסיף: "העבירה של מתן שוחד מתגבשת אפוא כבר במועד הנתינה, כפוף לקיום הנסיבות והמחשבה הפלילית, ואין צורך שעובד הציבור יפעל לטובת הנותן".
בנוגע למצב של יחסי ידידות בין הנותן והמקבל, מצטט הנדל את פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינו של ניצב יעקב גנות: "יחסי ידידות וחברות בין הנותן למקבל אינם מהווים כשלעצמם חיסיון מפני הרשעה בעבירת שוחד, כשם שמתת קטנה אינה ערובה לכך כי אינה שוחד. טיבם של יחסי החברות וגודל המתת נמנים עם הגורמים שיש ליתן את הדעת עליהם, לצורך הכרעה בשאלה אם היה במתת משום עבירת שוחד. המבחן תמיד הוא מבחן המטרה, של הנתינה או הלקיחה, והמטרה נקבעת על-פי ראייה כוללת של הנסיבות. שהרי אין המטרה גלויה, דרך כלל, לעין כל, ועל בית משפט לעמוד עליה מתוך ניסיון החיים, השכל הישר ומכלול נסיבותיו של כל מקרה.
"...הכלל הוא, כי עובד ציבור אינו רשאי לקבל טובת הנאה, אף מידיד, כל עוד קיים מגע כלשהו ביניהם במסגרת תפקידו של עובד הציבור... אך ברור הוא כי הדברים שאמרנו מחייבים סייג... קבלת טובת הנאה סבירה ומקובלת בין ידידים תיראה לכאורה כמעשה תמים, אלא אם הוכח מן הנסיבות היפוכו של דבר... כך הוא אם תצליח התביעה להצביע על נסיבות שמהן עולה כי ביחסי הידידות מעורבת אהבה התלויה בדבר, ועל כן הטעם למתן טובת ההנאה אינו נעוץ רק בידידות לשמה, אלא כרוך בו גם היבט אינטרסנטי, הקשור להיותו של המקבל עובד ציבור שהנותן נזקק, או ייזקק, לשירותיו".
שיעור המרכיב ה"חברי" אינו מכריע
עוד אומר הנדל, כי גם אם המניע החברי הוא המרכזי - עדיין מדובר בשוחד אם מתלווה אליו מניע אינטרסנטי. "בפסיקתנו נקבע, כי במקרה של 'פעולה מעורבת', שבה קיימים גם מניע כשר וגם מניע פסול, טובת ההנאה כולה היא בבחינת שוחד, הן מצד המקבל הן מצד הנותן. כלומר, הפסול הדבק במתת דבק בו מכוח המטרה הפסולה שלשמה ניתן, אף אם לצד המטרה הפסולה - להניע את עובד הציבור לפעולה - עמדו מטרות נוספות, כשרות. על כן, אין בקיומם של אינטרסים
מעורבים למתן השוחד כדי לשלול את פליליות המעשה".
האדם הוא יצור מורכב ולמעשיו יש מניעים רבים, ממשיך הנדל. המשפט הפלילי מרכיב במורכבותו של האדם, ואין הוא יכול תמיד להצביע על כל המניעים במעשיו - אך הדבר גם אינו נחוץ. "יכול להיות שאדם רוצה לתת כסף לעובד ציבור, ולעזור לו מתוך מניע חברי, אך אם הוא מקיים את כל רכיבי העבירה של מתן שוחד ואת המחשבה הפלילית הנדרשת, כי אז בוצעה עבירה פלילית. השאלה של דומיננטיות המניע החברי או ה'אחוז' שלו אינה מכריעה לגבי האחריות הפלילית".
