תושבי מצפה כרמים שבמזרח בנימין לא יפונו - קובע סופית (27.7.22) בית המשפט העליון. הרכב מורחב של בית המשפט העליון הפך פסק דין קודם, אם כי הקביעה מתוחמת לגבולותיו המקוריים של היישוב ולא לחלקים שנוספו לו מאוחר יותר. היישוב הוקם בידי ההסתדרות הציונית על קרקע פרטית של פלשתינים, כהרחבה של היישוב כוכב השחר, ולא על קרקע ממשלתית או רכוש נטוש, והתושבים סברו בתום לב שהם קונים דירות שנבנו כחוק. פסק הדין המקורי אומנם אימץ את כלל תקנת השוק על יישובים המוקמים ביהודה ושומרון, אך קבע שבמקרה זה - ההסתדרות הציונית עצמה את עיניה אל מול העובדה שקיימת טענה לבעלות פלשתינית פרטית בקרקע, ולכן הורה לפנותו תוך שלוש שנים תוך שהוא מחייב את המדינה להעניק לתושבים דיור חילופי. ביהמ"ש העליון קבע אז באופן עקרוני, כי ניתן לאמץ את עקרון תקנת השוק באופן שיכשיר בעתיד בנייה ישראלית בלתי חוקית ביהודה ובשומרון. אולם, מאחר שכאמור במקביל נקבע שהתושבים הם שישלמו את מחיר חוסר תום הלב של המדינה, טענה המדינה בבקשה לדיון נוסף שהדבר מעמיד בסכנה בנייה רבה אחרת ביהודה ושומרון, כאשר המדינה ידעה על בעיות דומות בבעלות על הקרקעות ולמרות זאת בנתה שם בתים ושיכנה בהם ישראלים. לטענתה, פסק הדין קבע רף גבוה מדי לבחינת תום הלב של הגורמים המיישבים.

תום לב ברמה גבוהה של הממונה על הרכוש

סעיף 5 של הצו בדבר רכוש ממשלתי הרלוונטי לעסקות נדל"ן ביהודה ובשומרון קובע: "כל עסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר, בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העסקה כרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתוקפה". על-פי חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה דאז, אביחי מנדלבליט, ניתן להסתמך על הסעיף הזה ולאמצו במקביל לתקנת השוק (בחוק הישראלי) שנועדה להעניק ביטחון למבצעי עסקות נדל"ן. השאלה המרכזית הייתה מהי מידת תום הלב הנדרשת מן הממונה, כך שפעולות שביצע יעמדו בעינן גם אם פגעו בקניינם של אחרים, בהתחשב בכך שמדובר בסמכות חריגה המאפשרת לו להעביר קרקעות שאינן בידיו. בדיון הנוסף קבעו שופטי הרוב (הנשיאה אסתר חיות, המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, דפנה ברק-ארז וענת ברון), כי תום הלב שנדרש מהממונה על הרכוש הממשלתי הוא תום לב סובייקטיבי "ברף הגבוה", שיש לבחון אותו באמת מידה קפדנית. בלשונו של פוגלמן: "אין הממונה יכול לחסות תחת טענת תום הלב כאשר הוא מתעלם מנורות אזהרה או נותן להן מענה חלקי בלבד... מקום שבו מתקיים חשד לאי סדר, או לחוסר התאמה – על הממונה לפעול לבירורם, לתת מענה לחשד ולהעמיד את הדברים על דיוקם. לא יעשה כן, לא יוכל לחסות תחת הגנת תום הלב". לעומת זאת, תום הלב הנדרש ממי שמתקשר עם הממונה (למשל: רוכשי הדירות) הוא ברמה הרגילה והסובייקטיבית. ברון אומרת כי מאחר שהממונה פעל בחוסר תום לב - הוא לא יכול היה להעביר את הקרקעות להסתדרות הציונית, שממילא לא הייתה יכולה להקים עליהן את מצפה כרמים. לעומת זאת, ברק-ארז אומרת שיש לנתק בין שני השלבים, וכי יש להגן על האינטרס של המתיישבים. לדבריה, כך יש לנהוג גם במקרים אחרים, בהם קיים גורם שלישי שמעבר לממונה ולגורמים המיישבים - דהיינו, רוכשי הבתים, ובמיוחד כאשר אלו כבר בנו אותם ופיתחו את חייהם ביישוב זה. השופט נעם סולברג סבור, בדעת מיעוט, כי אין להטיל על הממונה חובת תום לב מוגברת, שכן תכלית הצו היא למנוע "תאונות משפטיות" דוגמת זו שהתרחשה במצפה כרמים, ומשום שתקנה 5 היא החלופה לחוק ההסדרה אותו ביטל בג"ץ. לדעת סולברג, תוצאה זו גם עולה בקנה אחד עם השימוש הרוחבי בתקנת השוק על-מנת למנוע ביטול עסקות שנעשו בתום לב. המשנה לנשיאה בדימוס ניל הנדל הצטרף לדעתו של סולברג, באומרו שאכן יש להחמיר בדרישות מן הממונה בבצעו את תפקידו המינהלי, אך כאשר הוא מבצע עסקה בקרקעות שבידיו - די בכך שהוא יחשוב שמדובר בקרקע ממשלתית כדי להותיר אותה על-כנה.

אין להתעלם מהאינטרסים של המתיישבים

לעומת זאת, במישור הפרטני נקבע שאין לפנות את מצפה כרמים, וזאת בדעת רוב של המשנה לנשיאה בדימוס ניל הנדל, עמית, ברק-ארז וסולברג. לדברי סולברג, העובדות מלמדות שהקמת היישוב ורכישת הדירות נעשו בתום לב ומתוך הנחה שהוא נבנה על קרקע ממשלתית; הראיות מלמדות על עמידה בחובת תום הלב, אפילו ברף הגבוה אותו הציב פוגלמן, נורות האזהרה לא היו בוהקות ואין לפגוע בצורה כה קשה במתיישבים. גם הנדל מגיע לאותה מסקנה על בסיס העובדות, וגם הוא סבור שבנסיבות אלו ניתן לקבוע את תקנת השוק על רכישת הדירות. עמית אומר כי גם אם נפל פגם בעסקה שבין הממונה לבין ההסתדרות הציונית - אין להתעלם מהאינטרסים של המתיישבים, כאשר מולם ניצבים הטוענים הפלשתינים שלא הביאו ראיות מספיקות להוכחת בעלותם, ואשר גם לדבריהם רכשו את הקרקעות מבני משפחותיהם לאחר הקמת מצפה כרמים. לכן, אומר עמית, המסקנה ברורה: יש להעדיף את המתיישבים. עם זאת, עמית מדגיש שמדובר ב"מקרה פתולוגי" של בנייה בלתי חוקית ושההכרעה בו היא על חוט השערה, וכי מדובר במקרה חריג המצריך פתרון בלתי שגרתי. עמית וברק-ארז סברו שיש להגביל את הפסיקה לגבולות היישוב הקיים, תוך מתן פיצוי לפלשתינים שיוכיחו זכות בעלות. הנדל וסולברג סברו שההגנה חלה גם על יתרת השטח, אך מטעמים מעשיים הצטרפו לדעתם של עמית וברק-ארז. חיות, פוגלמן וברון סברו שיש להותיר על-כנו את פסק הדין המקורי ולפנות את היישוב, בנימוק שפעולתו של הממונה בנושא זה אינה צולחת את מבחן תום הלב המוגבר ושגם ההסתדרות הציונית אמורה הייתה לדעת שמדובר בקרקעות פרטיות. את המדינה ייצג עו"ד אפי יגל, את הפלשתינים ייצג עו"ד חוסאם יונס, את המתיישבים ייצגו עוה"ד ירון קוסטליץ, אביעד שאולון, הראל ארנון וגלי פרלמן, ואת ההסתדרות הציונית - עו"ד אהוד עינבר.