חלוקת דיבידנד בידי חברה על-פי מבחן הרווח, מבוססת על הדוחות שלה לשנתיים הקודמות ולא על אלו שטרם נערכו. עם זאת, הדירקטוריון חייב להביא בחשבון את תחזיות הרווח וההפסד של החברה, וזאת מכוח מבחן חדלות הפרעון והחובות הכלליות המוטלות על דירקטורים. כך אומר (26.4.23) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית, בפסק דין ראשון מסוגו בנוגע לחלוקת דיבידנד שכזאת. חוק החברות קובע שני מבחנים לחלוקת דיבידנד: האם בידי החברה רווחים מתוכם ניתן לחלק את הדיבידנד, והאם חלוקתו לא תפגע ביכולתה לפרוע את חובותיה. המבחן השני הוא העיקרי והחברה חייבת לעמוד בו גם אם בידיה רווחים שניתן לחלק. בית המשפט יכול לאשר חלוקה שלא על-פי מבחן הרווח אם החברה עומדת במבחן הפרעון, אך בשום מקרה לא תאושר חלוקה שאינה עומדת במבחן הפרעון. כפי שמגדיר עמית, מבחן הרווח הוא בעל אופי טכני, מבוסס על נתונים מספריים, בוחן את מצבה של החברה בעבר (עד מועד ההחלטה על החלוקה) ואינו מצריך הפעלת שיקול דעת של הדירקטוריון. לעומת זאת, מבחן הפרעון הוא מבחן כלכלי מהותי וצופה פני עתיד, בעל אופי גמיש וקשה למדידה, המחייבת שיקול דעת מצד הדירקטוריון, לאחר איסוף מידע החורג מן החשבונאות גרידא. לצד כל אלו, קיימות החובות הבסיסיות הקבועות של הדירקטורים, ובראשם קבלת החלטות מושכלת, בתום לב ולטובת החברה.

בשל מבחן הפרעון והחובות הכלליות

השאלה בה דן עמית היא באיזו מידה על הדירקטוריון להתחשב, בעת בדיקת מבחן הרווח, במידע שטרם נכלל בדוחות הכספיים. תשובתו היא, שלשון החוק חד-משמעית: מדובר בדוחות המבוקרים והסקורים לשנתיים האחרונות, למרות שהללו תמיד מתפרסמים בפער של עד חודשיים מתום תקופת הדיווח. הטלת חובה לחשב את הרווח על-פי דוחות שטרם הושלמו, מנוגדת ללשון החוק והופכת את מבחן הרווח ממבחן טכני צופה פני עבר למבחן מהותי צופה פני עתיד. אולם, מדגיש עמית, הדירקטורים חייבים להתחשב במידע מהותי המצוי ברשותם גם אם טרם מצא את ביטויו בדוחות הכספיים. חובה זו נובעת כאמור ממבחן הפרעון (שכן נתונים כאלה משפיעים במישרין על יכולתה של החברה לעמוד בהתחייבויותיה) ומהחובות הכלליות בנוגע לדרך קבלת ההחלטות. עמית אומר: "מעגל הנתונים שהדירקטוריון נדרש לבחון בבואו להחליט על חלוקת דיבידנד, כבר כולל בתוכו - בהגדרה - גם נתונים לגבי אירועים שטרם מצאו את ביטויים בדוחות הכספיים שכבר פורסמו. נתונים אלה אומנם אינם נכנסים בגדרו של מבחן הרווח, שיכול שיתקיים גם בהתעלם מהם, אך בה בעת הם נכנסים גם נכנסים בגדרו של מבחן יכולת הפירעון". עוד מעיר עמית, כי לכאורה - מסקנתו שוללת את היכולת לחלק דיבידנד בהסתמך על הדוחות הכספיים בלבד. אלא שהוא מסביר, כי אפשרות זו נועדה להקל על החברה ולחלק דיבידנד בלא אישורו של בית המשפט, אם הדירקטוריון השתכנע שהיא עומדת במבחן הפרעון. מבחן הרווח אינו מתרחב יתר על המידה ואינו הופך למבחן מהותי.

נדחתה בקשה לנגזרת נגד אי.די.בי

הדברים נאמרים בהחלטתו של עמית לדחות את ערעורו של אמיר ברוט על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט חאלד כבוב, כיום בעליון), אשר דחה את בקשתו להגיש תביעה נגזרת נגד קבוצת אי.די.בי ובעליה דאז, אדוארדו אלשטיין. ברוט טען, כי הקבוצה לא עמדה במבחן הרווח כאשר החליטה בינואר 2019 לחלק דיבידנד בסך 100 מיליון שקל. ברוט ביקש להקיש מפסק דין אחר של המחוזי (השופטת רות רונן, כיום בעליון), בו אושרה תביעה נגזרת בשל חלוקת דיבידנד בסך 64 מיליון שקל בידי אי.די.בי בנובמבר 2011 (בעת שנשלטה בידי נוחי דנקנר) - שבועיים לפני שדיווחה על הפסד עתק של 800 מיליון שקל מאחזקת מניות בנק קרדיט סוויס. כבוב קבע שמדובר בנסיבות שונות: במקרה הראשון ההפסד כבר היה ידוע לדירקטורים, ואילו במקרה השני מדובר היה בהפסד מינורי שהתברר רק בעת עריכת הדוחות חודשיים מאוחר יותר. עמית אימץ נימוק זה. השופט דוד מינץ הוסיף, כי את מבחן הפרעון יש לבצע בשילוב מצבה התזרימי והמאזני של החברה - דהיינו לבחון את יכולתה לשלם כעת לצד בחינה לפחות חלקית של שווי נכסיה. לדעתו, הפרת חובה זו מצד הדירקטורים עשויה ליצור חבות שלהם גם כלפי נושיה של החברה, וכלל שיקול הדעת העסקי לא יעמוד להם אם החברה תיקלע לחדלות פרעון - אלא אם יתייעצו גם גורמים רלוונטיים וידרשו תמונת מידע רחבה ככל האפשר. עמית והשופטת יעל וילנר אומרים, כי אין צורך להכריע בתיק זה בנקודות אלו. ברוט חויב בתשלום הוצאות בסך 30,000 שקל. את ברוט ייצגו עוה"ד עידן איידן, דוד תירוש וחן פלג; את דיסקונט השקעות ייצגו עוה"ד אלקס הרטמן נועם זמיר ומאיה גנור; את אלשטיין ייצגו עוה"ד דוד חמו וקשת לבל; ואת הדירקטורים לשעבר - עוה"ד פיני רובין, שירין גבאי-מצגר וענבל רונאל.