השופטת חנה בן-עמי
•
החוק מאפשר לביהמ"ש ישראלי לצוות על ביצוע בדיקת רקמות - על-פי החוק לא תיערך בדיקה גנטית אלא על-פי צו של ביהמ"ש לענייני משפחה. מקום בו הצוים מופנים כאמור כלפי מכון או מעבדה גנטית בישראל, וכאשר המבקשים הם ישראלים, לא מתעוררת גם כל שאלה מבחינת כללי הסמכות הבינלאומית.
•
ביצוע בדיקה גנטית עולה בקנה אחד עם טובת הקטינים - "בהתייחס לסוגייה הספציפית נשוא דיוננו, ההיבט המרכזי של עיקרון טובת הילד, עניינו בזכותם של הקטינים לדעת את זהות אביהם. מתן אסמכתא חוקית לקשר הדם בין הקטינים לבין המערערים (בהנחה שקשר כזה קיים אומנם במציאות), כמו גם האפשרות לחיים משותפים יחד, הן יסוד מוסד בחייהם של קטינים, וחלק אינטגרלי מגיבוש זהותם העצמית. אין תחליף לקשר הדם בין הורה לבין בנו. אין תחליף למשמורת הורית הבנויה על קשר הדם". בכל מקרה, בדיקת הרקמות כשלעצמה אינה תוביל ישירות להכרת ביהמ"ש הישראלי באבהות המערערים על הקטינים שכן נדרשים עוד מספר שלבים כמו בדיקת הדין ההודי לעניין פונדקאות וכו'. זאת ועוד- הדרישה בחוק ולפיה אך ורק זוג יוכל לקבל שירותי פונדקות הינה דרישה מפלה, כפי שקבע ביהמ"ש העליון: את הבחינה של טובת הילד יש לעשות ביחס לקטין הספציפי שעניינו מונח בפני בית המשפט, ולא ביחס לקטין ערטילאי כלשהו, מעין "הקטין הסביר", מה גם שיש להיזהר מלערב בעניין שיקולים אידיאולוגיים או דתיים. על כן, היעתרות לבקשות בדבר עריכת בדיקה גנטית לקטינים, עולה בקנה אחד עם טובתם ומצויה בסמכותו של בית המשפט.
•
האם יש למנות לקטינים אופטרופוס לדין? - המערערים גורסים כי מקום בו ישנה הסתברות גבוהה כי הם ההורים, הם צריכים לשמש בתפקיד זה. דא עקא, שבמקרה דנן, בשים לב לגילם של הקטינים – אשר שניים מהם כבני חודש וחצי והיתר טרם נולדו – לכאורה לא יכולה לצמוח כל תועלת ממינוי אפוטרופוס לדין או עורך דין על-מנת לייצגם, שכן למעט העלאת שיקולים כלליים בנוגע לטובתם של הקטינים – שיקולים העומדים ממילא בפניו של בית המשפט כחלק מבחינתו את טובת הקטינים, לא יהיה בידיהם לעשות דבר, וודאי שלא להשמיע קולם של הקטינים הקונקרטיים. זאת ועוד, ובנסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, מינוי אפוטרופוס כאמור אף עשוי להביא לפגיעה מיידית בטובתם של הקטינים, מחמת העובדה כי יש בו לעכב במידה ניכרת ההכרעה השיפוטית בעניינם. אין להתעלם ממצבם של הקטינים שנולדו זה מכבר למערער 1 והמצויים מזה כחודש וחצי בהודו, משוללי אזרחות ושירותים בסיסיים. בנסיבות אלה, כל יום של עיכוב בהכרעה השיפוטית, הוא בעל משמעות ממשית על מצבם הפיזי, הנפשי וההתפתחותי. זאת ועוד: פרשנותו התכליתית של החיקוק אשר מדריש התייצבותו של אופוטרופוס לדין טרם ביצוע בדיקת רקמות נועד למקרים שבהם ישנה מחלוקת בין הצדדים בנוגע לזהות האב, אך לא למקרים שבהם מנסים לברר מיהו האב בלא שיש התנגדות מצד האם.
השופטת תמר-בזק רפפורט
•
אין להורות על בדיקת רקמות בלא שמיעת עמדתו של הקטין - סעיף 28ב לחוק מידע גנטי, התשס"א – 2000 אינו מאפשר עריכת בדיקה גנטית לקטין בלא שמיעת עמדתו, וסעיף 28ו מחייב מינוי אפוטרופוס לדין מקום בו לא ניתן לשמוע את עמדתו של הקטין (כמו במקרה דנן כאשר הקטין הינו בן חודש וחצי): "בענייננו, משמדובר בקטינים השוהים בהודו, מטבע הדברים יהא זה אותו אדם או גוף ממלכתי שהוא ה"אחראי" עליהם לפי דיני הודו, ובטרם יאמר זה את דברו, אין לדון בבקשה".
•
רק במקרי קיצון תבוצע בדיקת רקמות בלא שמיעת עמדת הקטין - אומנם במקרי קיצון, ואם מתברר כי
לא קיימת אפשרות מעשית לשמיעת קולו של הקטין, בהחלט מתקבל על הדעת כי לבית המשפט סמכות להורות על צו אף בלא שנשמע קולו של הקטין, לאחר ששוכנע כי מתן הצו תואם את טובתו של הקטין, וזאת מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט. אלא שסמכות זו שמורה לטעמי למקרי קיצון, אשר מקרה זה איננו מביניהם. לא נטען כי קיימת מניעה לשמיעת קולו של הקטין באמצעות האחראי עליו, ובמצב זה אין הצדקה לנהוג שלא על-פי לשונו המפורשת של החוק. על כן יש להשיב את הדיון לבית משפט קמא, אשר ישמע את האחראי על הקטין לפי דיני הודו, במהירות האפשרית. השופט
דוד מינץ מצטרף לעמדתה.
