גם תקנה שכבר אינה בת תוקף - מקנה עילת תביעה

יש ותקנת בנייה עוברת שינוי בחקיקת המשנה, כך שלעת הדיון המשפטי בנושא היא כבר "אינה רלוונטית" ואין לנהוג על-פיה. כשמדובר בתקנה מתחום התכנון והבנייה, הרי התקנה שהתבטלה או שונתה - הופכת להיות חסרת תוקף מעשי ולא צריך כלל ליישמה. זאת ועוד, בעת בדיקת הדירה, יכול להיות שבודקים דבר שהוא כבר חוקי לכל הדעות, אך בעת התכנון והבנייה של הבית - היה צריך לבנות בצורה אחרת, בהתאם לתקנה שכבר עבר זמנה; האם זה יהיה חוסר תום לב לציין פריט מסוג זה כליקוי בניה? או שמא זו דווקא תהיה הבנה ודאגה לזכויותיו של הדייר? בית המשפט המחוזי נדרש לאחרונה לתת את דעתו על סוגיה זו, במישור העקרוני והמעשי כאחד, בע"א 4661-03-09 אלון בודנר ואח' נ' דינה גורגה תיווך יוקרה] ואח', פסק דין מיום א' סיוון תש"ע [14 למאי 2010], טרם פורסם.

העניין החל בכך שאדריכל העוסק גם בבדיקת ליקויי בנייה קבע בחוות דעתו כי גובה חלון המטבח הינו 180 ס"מ [סף עליון] במקום 2 מ' לכל הפחות, כדרישה של תקנת בנייה שבוטלה, אך הייתה בת תוקף בעת תכנון ובניית הבית.

בית משפט השלום בחדרה [ת"א 1151/05 אלון בודנר ואח' נ' דינה גורגה ואח', שופטת: הדסה אסיף] פסק כי הדיירים התובעים פיצוי כספי בגין ליקוי זה, נגועים בחוסר תום לב, ודחה את תביעתם בפריט זה כבפריטים רבים אחרים. ב"כ הדיירים, עו"ד צהלה הלוי, הגישה ערעור על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בחיפה, ובית המשפט המחוזי בהרכב של השופטים: שושנה שטמר [אב"ד], ברכה בר זיו, ד"ר עדי זרנקין, פסקו כדלקמן: "29.3 חלון המטבח - המערערים טענו כי גובה המשקוף העליון של החלון הינו 180 ס"מ במקום 200 ס"מ כנדרש בתקנות. בית משפט קמא קבע כי בפועל אין מדובר בליקוי וכי דרישת המערערים לפיצוי אינה ראויה ויש בה חוסר תום לב, והוסיף: "אמנם, ההלכה היא כי אי התאמה נבדקת לפי התקנים שהיו מחייבים בעת הקמת המבנה, ולכאורה יש בגובה החלון משום אי התאמה לתקן שהיה בתוקף בעת הבניה, ואולם בנסיבות של התיק שבפניי יש לחרוג מהלכה זו שכן אין מקום לפסוק פיצוי בגין תיקון שאין תכלית בביצועו שכן ביצועו יפגע בכל מערך ההתקנה של ארונות המטבח העליונים ולפיכך אינו סביר ואינו הגיוני. הכללתו של "ליקוי" זה בחוות הדעת מטעם התובעים תומכת בטענות הנתבעים לפיהן מדובר בחוות דעת שנעשתה ללא הפעלה כלשהי של היגיון או שיקול דעת מקצועי וכי המטרה שבבסיסה היא רק לאסוף פרטי ליקוי מצטברים במטרה להגדיל את היקפה של חוות הדעת". איננו מקבלים עמדה זו של בית משפט קמא. חובתו של קבלן לבנות בנין בהתאם לתקנות ומשחרג הביצוע מקביעת התקנות - מדובר בליקוי של ממש. לא היה מקום לקביעה כי אין תכלית בביצוע בהתאם לתקנות. העובדה שתיקון הליקוי עשוי לפגוע בכל מערך הארונות שנפגע - אינו יכול לפגוע בזכות המערערים לפיצוי בגין ליקוי זה ועל הקבלן חלה החובה לדאוג כי יבצע את הבניה בדיוק על-פי הנדרש בחוק, אחרת יחויב בפיצוי. אם לא ניתן בדיעבד לתקן את הלקוי, יש להעריך את הנזק בגין אי ביצועו". זה המקום לגלות גילוי נאות, כי חוות הדעת של התובעים, שזכתה לביקורת נוקבת של בית המשפט קמא כאילו היא נערכה שלא בתום לב וגררה את התובעים להגשת תביעה שלא בתום לב - בפריט זה כבהרבה פריטים אחרים, יצאה ממשרדי, ועליה גאוותי. בכל משך הזמן בו היה פסק הדין האחרון - של בית משפט השלום בחדרה, בטרם הישמע פסק הדין של הערעור, היה אפשר לסבור בטעות כי חוות דעת נאותה לא מתייחסת לליקוי בדיעבד, ולא היא. לו לא הוגש הערעור, מטעמים שונים [כולל אפשרות מימונו], היה עומד פסק הדין השגוי של בית משפט השלום על-כנו כאילו הוא חזות הכול, דבר שאינו ראוי. כללו של דבר, ישנה חובה לבנות כחוק, בכל זמן ובכל עת.