שוב סוערות הרוחות סביב השאלות אותן עורר בעיקר המשפטן המבריק והנוקב, פרופסור
דניאל פרידמן, שר המשפטים לשעבר: האם בית הדין העליון צריך או רשאי להחליט בכל נושא ערכי המועלה בפניו, אפילו אם הערך המועדף שהחליט עליו איננו מתיישב עם חוק/ים שקבעה הכנסת?, האם "הכול שפיט" והאם "אקטיביזם שיפוטי" מהווה ערך עליון בדמוקרטיה או להפך - פוגע בה?, האם "שלטון החוק" ו"עליונות המשפט" מהווים ערכים דמוקרטיים בסיסיים או שהם דווקא פוגעים בדמוקרטיה?. ראוי לבחון ולענות על שאלות אלה שהן גורליות לעתיד המדינה, אולי אף לעצם קיומה..
למעשה, הוויכוח העקרוני בשאלת שלטון החוק ועליונות המשפט נובע מהשאלה - מה באמת פוגע יותר בדמוקרטיה: האם הערך הדמוקרטי של זכויות הפרט וזכויות המיעוט צריך לגבור על הערך הדמוקרטי של יכולת הרוב להכריע מהם הערכים העדיפים עליו?. למונחים "שלטון החוק" ו"השוויון בפני החוק" יש משמעות רק אם החוקים הם אכן הקובעים ערכים אלה. שלטון החוק הוא אכן תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה מְתָפקדת, אבל בדמוקרטיה תקינה מוסמכת רק הרשות המחוקקת על קביעת החוק והרשות השופטת אחראית רק על אכיפתו.
בראשית היה השלטון המוחלט של המלך היחיד, המשטר המונרכי הדיקטטורי העריץ שבידיו ניתנו כל סמכויות השלטון - הסמכות לחוקק, לשפוט ולבצע כאחד. במאות ה-18 וה-19 מאסו רוב האזרחים במדינות המערב בעריצות זו והחליטו לפצל את סמכויות השליט לשלוש רשויות שיאזנו זו את זו:
רשות מחוקקת (הנבחרת על-ידי כלל האזרחים);
רשות מבצעת (נשיא הנבחר על-ידי כלל האזרחים או ממשלה הנבחרת על-ידי הרשות המחוקקת);
רשות שופטת (שבארה"ב למשל נבחרת גם היא על-ידי כלל האזרחים, אך בדמוקרטיות רבות אחרות כמו ישראל היא ממונה על-ידי ועדה ציבורית).
במשטר דמוקרטי חייב להתקיים לפיכך עיקרון הגבלת השלטון, כדי למנוע עריצות ושרירותית מצד אחת משלושת הרשויות, שעלולה לבוא לידי ביטוי בפגיעה בזכויות האדם והאזרח, בפגיעה במיעוטים, ואפילו בפגיעה בעצם הדמוקרטיה על-ידי ביטול הבחירות וכיוצא באלה (כפי שעשה המשטר הנאצי שנבחר בבחירות דמוקרטיות).
מכאן שהאמצעי הבסיסי של הדמוקרטיה למניעת עריצות הוא - הבטחת עיקרון הפרדת הרשויות באמצעות פיזור הכוח השלטוני בין שלושת הרשויות המאזנות ובולמות אחת את השנייה ("איזונים ובלמים"), כך שאף רשות לא תשלוט על רעותה, וזאת במטרה למנוע מגורם יחיד במדינה כוח מוחלט.
על חשיבותה של הפרדת הרשויות עמד נשיא בית המשפט העליון,
מאיר שמגר: "הפרדת הרשויות נוצרה כדי ליצור איזון בין הרשויות, שכן רק בדרך זו, דהיינו על-ידי מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חירותם של הפרט ושל הכלל... כך נוצרת מקבילית הכוחות המקימה ומייצבת את האיזון, שהוא תנאי לקיום החירות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו". (בג"ץ 910/86 יהודה רסלר נגד שר הביטחון, ניתן ב-12.6.88).
לפיכך, בראש ובראשונה, דמוקרטיה תקינה חייבת לאפשר לרוב אזרחיה לקבוע מהם הערכים העדיפים עליהם, באמצעות הנציגים שנבחרו על ידם. כך למשל - הערך של סיכון חיי אדם לעומת הערך של סבל של תושבים. אם קיים שיקול של בניית
גדר הפרדה שנועדה להבטיח חיי אדם לעומת האפשרות שהקמת הגדר תגרום סבל או קושי לתושבים ערבים, מחייב העיקרון הדמוקרטי הבסיסי להעניק את יכולת ההכרעה בעניין כזה בידי הרשויות שנבחרו על-ידי האזרחים - הכנסת והממשלה - ולא בידי הרשות השופטת, שאיננה בהכרח משקפת את דעתם של רוב האזרחים.
להכריע רק במקרה של לקונה בחוק
הסמכות שצריכה להינתן בידי הרשות השופטת, היא היכולת להכריע רק במקרה של לקונה בחוק (חלל בחוק שאיננו מתייחס לנושא הדורש הכרעה שיפוטית) או החלטות של הרשות המבצעת (הממשלה) שעלולות לקפח זכותו של מיעוט או של אזרח בודד במסגרת החוק הקיים.
אי לכך, "שלטון חוק" במשמעות של מתן סמכות בלעדית לרשות השופטת, שבראשה בית הדין העליון, לקבוע מה יהיה הרכב בית הדין ולהכריע בין ערכים גם אם הם מנוגדים או אינם מתיישבים עם חוקים שקבעה הרשות המחוקקת, או מתן אפשרות להכריע בין עמדות מקצועיות של הרשות המבצעת לבין זכויות הפרט (כמו גדר הפרדה ביטחונית הגורמת סבל או הפרעה לתושבים) - יגרום לדיקטטורה עריצה של הרשות השופטת, דבר המערער את העיקרון הדמוקרטי הבסיסי.
לכן, דווקא כל אלה שרוממות הדמוקרטיה בגרונם תמיד וכל מגיני זכויות האדם, חייבים להיות הראשונים לתמוך בניסיונות להגביל את סמכויות הרשות השופטת מתוך הבנה שמשמעות "שלטון החוק" איננו מתן סמכויות בלתי מוגבלות להכריע בין ערכי יסוד, אלא רק לאפשר לה אכיפה יעילה של הערכים והחוקים שנקבעו על-ידי רוב האזרחים.