ליקוי נסתר הוא פשוטו כמשמעו, ליקוי שנסתר מן העין של האדם הסביר. ביחסי קבלן (מוכר דירה) מול דייר (קונה דירה) - הקבלן יודע על קיומו של הליקוי הנסתר מעיני הדייר, או ראוי שיידע, מהסיבות הבאות:
- הקבלן הוא אשר מזמין את חומרי הבניה ואת שירותי התכנון, ואצלו מרוכזות כל סוגי התוכניות הרלוונטיות לבניין וכל מסמכי הבניה לרבות אישורי ספקים ואישורי בדיקות מעבדות לגבי החומרים, תעודות אחריות מספקים, חוזים עם קבלני משנה ובעלי מלאכה, וכיוצא בזה.
- הקבלן נושא באחריות לגבי פעילויותיהם של המתכננים והעובדים עבורו (מנהלי עבודה, מודדים, מפקחי בניה ועוד).
- יש מערכת רחבת יריעה של חוקים המטילים על הקבלן אחריות ובכללם חוק המכר (דירות), חוק התקנים, חוק התכנון והבניה ועוד.
- הקבלן נמצא בקשרים מקצועיים מול משרד מהנדס העיר ומול הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ועליו האחריות למלא אחר דרישותיהם במסגרת החוק.
במצב דברים זה, ביחסים שבין קבלן לדייר, כאשר חוק המכר (דירות) חל, הדייר לא מכיר את התקנות ואת התקנים ומבחינתו כל אי התאמה או ליקוי בניה שבבסיסם תקן או תקנה - הם בבחינת ליקויים נסתרים. מה שגלוי לקבלן - נסתר מעיני הדייר, ולאלה הליקויים ייקרא "ליקויים נסתרים".
לא כך הוא המצב כאשר דייר פלוני רוכש דירה מדייר אלמוני ושניהם - המוכר והקונה - נמצאים באותו מעמד ולא מכירים את התקנות ואת התקנים.
על-פי ת"א 11201-08-10 נזרי סמדר נ' זוהר חן, בית משפט השלום בחדרה, שופט: חננאל שרעבי, פסק דין מיום ט' בכסלו תשע"ב (5 לדצמבר 2011), נקבע בהקשר זה כדלקמן:
"7. ראשית יש להבהיר כי על מערכת היחסים שבין התובעת לנתבעים לא חל חוק המכר (דירות) התשל"ג - 1973. חוק המכר (דירות) מגדיר "מוכר" כ"מי שמוכר דירה שבנה...על הקרקע שלו או של זולתו, על-מנת למוכרה..."
במקרה דנן הנתבעים בנו הדירה לעצמם, ואף גרו בה מספר שנים טרם מכירתה לתובעת (ראה לעניין זה ההיתר נ/6 שניתן לבניית הבית בתאריך 21.11.00; ראה תצהיר עדותו הראשית של הנתבע 1 (להלן: "הנתבע") נ/7 סעיף 3 וסעיף 28. כן ראה חקירתו הנגדית של הנתבע (עמ' 36 לפרו' ש' 1-8).
משכך, הנתבעים אינם בגדר "מוכר" על-פי חוק המכר (דירות).
כשמדובר בסעיף 5 להסכם (המצוטט בסעיף 3 לעיל), על "פגם נסתר ו/או מום ו/או אי התאמה", הכוונה היא ש"המוכר", ובמקרה זה הנתבעים, ידעו על כאלה שיש בבית ולא גילו את הדבר ל"קונה", התובעת, עובר לחתימת ההסכם. ככל שהנתבעים עצמם לא ידעו ולא היו יכולים לדעת על פגם נסתר ו/או מום ו/או אי התאמה, ממילא לא ניתן לדבר על פגמים או מומים או אי התאמות נסתרות.
זאת ניתן ללמוד מסעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח - 1968, הנושא כותרת "העלמת אי התאמה", וקובע כי: "הייתה אי התאמה נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת עליהן בעת גמירת החוזה ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליה... ובלבד שנתן המוכר הודעה עליה מיד לאחר שגילה אותה".
הנה כי כן - פגם או מום נסתרים ו/או אי התאמה מצריכים ראשית לכל ידיעה בפועל או בכוח של המוכרים, שאם לא כן הם אינם בגדר פגם או אי התאמה, במסגרת יחסים שחוק המכר דירות אינו חל עליהם (דוגמת מערכת היחסים כבמקרה דנן)".
לאמור, על-פי חוק המכר, העמת אי התאמה מתקיימת רק כאשר המוכר ידע או היה עליו לדעת דבר קיומה, ואילו כשהקונה והמוכר שניהם הדיוטות בענייני בניה - ולא חלים עליהם חוקים המחייבים אותם לדעת את הוראות התכנון והבניה - אי התאמה שלא ידועה להם לא תיחשב כליקוי נסתר.
לשון אחר: אי התאמה שאף צד לא הסתיר אותה - אינה ליקוי נסתר. (כאן ידיעת קיומו של ליקוי שווה למצב בו חלה חובת ידיעתו).
דוגמה: מכירת דירה אשר בה יש פרוזדור צר ושטח גישה קטן (צפיפות) בחדרי השירותים, ליקויים שהם בגדר אי התאמות לתקנות התכנון והבנייה ולהוראות למתקני תברואה, ייחשבו כאי התאמות בעסקת מכר דירה בין קבלן/מוכר דירות לבין דייר/רוכש, ולא ייחשבו אי התאמות בעסקה שבין קונה ומוכר (כשהמוכר לא בנה את הבית על-מנת למוכרו).
