המנון המדינה נקבע בחוק. חוק הדגל הסמל וההמנון, קובע שלמדינה יהיה המנון שמילותיו נקבעו בנספח לחוק.
מילות "התקווה" הן המליים של ההמנון הלאומי ומעוגנות בחוק.
החוק לא מגדיר מהו המנון, ולפי כללי הפרשנות המקובלים במשפטנו, אין לפנות למילון, אלא לתת לביטוי המופיע בחקיקה את פירושו המקובל והשגור בפי הבריות.
המנון לדעתי, הוא שירו הלאומי של העם, או של המדינה. עליו לשקף את ערכיה של המדינה, את "האני מאמין” שלה ועליו להיות כזה שכל אזרחי המדינה יוכלו להזדהות עמו.
ההמנון הישראלי פונה רק לציבור היהודי. אין בהמנון "התקווה" אף מילה על הציבור הלא יהודי. השיר אומר שעוד לא אבדה תקוות העם היהודי למדינה משלו.
למקרא ההמנון, ניתן לחשוב שישראל היא מדינה יהודית אך זוהי טעות. ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. ס' 1א' לחוק יסוד:
כבוד האדם וחירותו, קובע שמטרת החוק היא לעגן בחוק יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
לפיכך אחת מחובותיה של המדינה היא לחבר המנון שיבטא את ערכיה של המדינה. ההמנון כיום מבטא את ערכיה היהודיים של המדינה ומתעלם לחלוטין מערכיה הדמוקרטיים. על ההמנון לשקף את ערכיה האמיתיים של המדינה שהם ערכים יהודיים ודמוקרטיים ולא רק ערכים יהודיים.
רק אם ההמנון יבטא גם את ערכיה הדמוקרטיים של המדינה יוכלו התושבים הלא יהודים להזדהות עמו, ותימנע התופעה המביכה ששופט ביהמ"ש העליון, ממוצא נוכרי, סוכר פיו מים ולא שר את ההמנון.
זאת ועוד - ההמנון נקבע בחוק משנת 1949, לפני חוק היסוד. אילו ההמנון היה נקבע לאחר צאת החוק יתכן מאוד שהיה נפסל. ס' 8 לחוק היסוד קובע שאין לחוקק חוק אלא אם הוא הולם את ערכיה של המדינה.
ההמנון, במתכונתו הנוכחית, איננו הולם את ערכיה של המדינה. הוא פונה רק אל הציבור היהודי. הוא מפלה בין האזרחים, ומתעלם מציבור עצום של אזרחים לא יהודים, שבתוכם יש רבים שנאמנים למדינה ורואים בה את ביתם.
המנון התקווה הוא אולי המנונו של העם היהודי אבל לא יכול להיות המנון המדינה שמחוייבת לשמור אמונים גם לערכי הדמוקרטיה.
מלכתחילה טעות הייתה לאמץ אותו בתור המנון. הוא חובר לפני למעלה מ-100 שנים על-ידי נפתלי הרץ אימבר, ולא היה מיועד להיות המנון כלל. ספק אם אימוצו להמנון עלה בקנה אחד עם ערכיה של מגילת העצמאות, שהבטיחה שיויון לכולם. ברם לפי המבחנים המקובלים אצלנו חוק שסותר את מגילת העצמאות אינו נפסל. גם חוק שסותר את חוקי היסוד אינו נפסל אם נחקק לפני שחוק היסוד נכנס לתוקף.
המחוקק הישראלי ידע היטב שחוקיו אינם עולים בקנה אחד עם ערכי הדמוקרטיה, ולכן קבע שחוק היסוד יופעל מכאן ולהבא ולא באופן רטרואקטיבי. חוקים שנחקקו לפני החוק הנ"ל לא ייפסלו גם אם אינם דמוקרטים.
כנראה שאת ההמנון לא ניתן לפסול מבחינה משפטית, אבל מבחינה ציבורית בוודאי שראוי להחליפו.
