שאלת ייצוג קטין בביהמ"ש בהליכי נזקקות

במסגרת הליכי נזקקות לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה) תש"ך - 1960 ממנה בית המשפט לנוער בדרך כלל "אפוטרופוס לדין" לקטין. מקור הסמכות למנות אפוטרופוס לדין מצוי בסעיף 8ג לחוק הנוער (טיפול והשגחה) לפיו "בית המשפט הדן בעניינו של קטין, רשאי, בכל עת, למנות לקטין אפוטרופוס לדין, או לעניינים הנובעים מן ההליך שבפניו, אם מצא כי הדבר דרוש לטובת הקטין ולשם שמירה על ענייניו". מקור נורמטיבי נוסף לכאורה למינוי אפוטרופוס לדין בהליכים אזרחיים נמצא בסעיפים 33(א) (1) + (2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות המגדירים באילו מקרים ימונה אפוטרופוס לקטין. לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות בית המשפט רשאי למנות אפוטרופוס - לקטין ששני הוריו מתו או שהוכרזו פסולי-דין או שהאפוטרופסות לקטין נשללה מהם או הוגבלה או שהם אינם מסוגלים למלא כלפי הקטין את חובותיהם לפי הפרק השני או שהם נמנעים, ללא סיבה סבירה, מלמלא את חובותיהם.

הכרה בזכות לייצוג נפרד מבטאת את ההכרה בילד כאדם נפרד

בית המשפט לנוער ממנה בדרך כלל עורכי דין של הסיוע המשפטי לשמש כאפוטרופסים לדין אף כי אין החוק מחייב למנות דווקא עורכי דין. נדמה שאין צורך להכביר מילים על חשיבות השתתפות קטינים בקביעת גורלם. הוועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות כבוד השופטת סביונה רוט לוי הכירה בזכותם של ילדים לייצוג משפטי נפרד. ההכרה בזכות לייצוג נפרד מבטאת את ההכרה בילד כאדם נפרד מהוריו, בעל צרכים, זכויות ואינטרסים, אשר עשויים לעתים לעמוד בניגוד לאלו של הוריו או של בני משפחה אחרים. ייצוג משפטי, אליבא דהוועדה, מבטיח את מכלול הזכויות של ילדים בהליך המשפטי עצמו, וחשוב במיוחד בהליכים משפטיים העוסקים באפשרות של שלילת חירות מילדים, כגון הליכים להשמתם של ילדים במעון נעול או במוסד פסיכיאטרי (הליכים לפי חוק הנוער (טיפול והשגחה). הייצוג הנפרד לקטינים מקל בין היתר גם בהתמודדות עם לחצים המופעלים על הילדים והוא מאפשר לילד לקבל מידע בנוגע להליך המשפטי בצורה ברורה, דבר שיש בו כדי להקטין את חששותיו ולהעניק לו תמיכה במהלך התקופה הקשה הכרוכה בקיומו של ההליך המשפטי. את מי אפוא ייצג האפוטרופוס לדין ההליך משפטי הנוגע לעתידו של הקטין? את הקטין או את האינטרסים של הקטין כפי שהאפוטרופוס לדין רואה אותם בעיניו שלו? מטבע הדברים יכול להיווצר מתח בין רצון הקטין לאינטרסים שלו כפי שהם נראים ע"י אדם מבוגר חיצוני. השאלות העולות אף מסתבכות כאשר האפוטרופוס לדין הוא עורך דין המחויב לסעיף 54 לחוק לשכת עוה"ד התשכ"א -1961 הקובע כי "במילוי תפקידו יפעל עו"ד לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט". למדוכה שעל הפרק מצטרפים מקורות נורמטיבים נוספים. סעיף 12 לאמנה בדבר זכויות הילד של האו"ם, אשר אושררה ע"י ישראל ב-4.8.91 ונכנסה לתוקף בישראל ב-2.9.91 קובע כי: "מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לחוות דעה משלו את הזכות להביעה דעה כזו בחופשיות בכל ענין הנוגע לו, תוך מתן משקל ראוי לדעותיו, בהתאם לגילו, ולמידת בגרותו של הילד". סעיף 14 לאותה אמנה שומר על זכויות הילד לחופש מחשבה מצפון ודעת.

הצעת חוק לייצוג נפרד של ילדים בהליכים אזרחיים

לאור הוראות האמנה גיבשה הוועדה בראשות השופטת רוטלוי הצעת חוק המסדירה את מכלול ההיבטים הנוגעים לייצוג נפרד של ילדים בהליכים אזרחיים. מטרת הצעת החוק אינה להעמיד קטינים במצב של מבוגרים, אלא להעניק להם כלים שיסייעו להם בקשייהם המיוחדים בהליכים משפטיים המשפיעים על חייהם, לעתים באופן עמוק ביותר ובלתי הפיך. הוועדה באמצעות הצעת החוק סברה כי לא כל מקרה מצדיק מינוי מייצג לקטין. הצעת החוק של הוועדה קובעת כי ייצוג ילדים הינו תפקיד ייחודי, שאינו מחקה את הנורמות הנוהגות לגבי ייצוג בגירים. הוועדה סברה כי כאשר מיוצג ילד מתחת לגיל 12 יפעל המייצג כאפוטרופוס לדין וייצג את האינטרסים של הילד בהליך ואת זכויותיו.

כאשר מיוצג נער מעל גיל 12 יפעל המייצג כעורך דינו וייצג את רצונו.

הצעת החוק של הוועדה טרם נתקבלה בכנסת. גם לאמנה בדבר זכויות הילד אין בישראל תוקף של חוק - עובדה שבית המשפט העליון עצמו אישר בפסיקות קודמות (עמותת שוחרי גילת נ' שר החינוך ואחרים - בג"ץ 1554/95 ובג"ץ 7715/95). יחד עם זאת, בית המשפט העליון אימץ שיטת פרשנות שלפיה יפורש החוק הישראלי, ככל האפשר, כך שיעלה בקנה אחד עם המשפט הבינלאומי (סופיאן אבו חסן נ' מדינת ישראל, ע"פ 3112/94). האמנה מהווה אמת מידה פרשנית ראויה לדרך שבה יש לפרש את סעיף 8ג לחוק הנוער טיפול והשגחה השריר וקיים כיום (סעיף שהצעת החוק של הוועדה מבקשת לבטל). כותב שורות אלו סבור כי גם אם טרם נחקקה הצעת חוק ייצוג ילדים ובני נוער אפוטרופוס לדין אשר מייצג קטין מעל גיל 12 ואינו פועל כעורך דינו ואינו מייצג את רצונו מפר את הוראות האמנה בדבר זכויות הילד של האו"ם, אשר כאמור אושררה ע"י ישראל, וכפועל יוצא פועל בניגוד לסעיף 54 לחוק לשכת עוה"ד התשכ"א -1961 ("במילוי תפקידו יפעל עו"ד לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות, ויעזור לבית המשפט לעשות משפט"). במקרה כזה עלול עורך הדין להיות צפוי וראוי לנקוט נגד עו"ד שאינו מייצג את רצון הילד מעל גיל 12 הליכים משמעתיים במסגרת לשכת עורכי הדין.