על-פי המשפט הבינלאומי

שאלה שבמחלוקת, לא רק בין ישראל לעולם אלא גם בתוך ישראל עצמה, היא האם יש לישראל זכות על יהודה, שומרון וחבל עזה על-פי המשפט הבינלאומי, וביתר פירוט, האם היישובים היהודיים שהוקמו ביהודה, שומרון ועזה הם חוקיים על-פי המשפט הבינלאומי והאם הוקמו ברשות ובסמכות, האם צה"ל הוא כובש זר שיש להחיל עליו את הדינים של המשפט הבינלאומי הנוגע לשטח כבוש, וביניהם את אמנת ג'נבה הרביעית ואת אמנת האג. נראה שמרבית העוסקים בתחום זה, אם בארץ ואם בחו"ל, מגלים חוסר ידיעה, אם לא בורות, בנושאים אלה, ועל סמך מידע שגוי, הם מבססים את מסקנותיהם. מאמר זה נכתב לזכרו של עו"ד הוארד גריף ז"ל, שהקדיש את מחצית חייו לחקר הנושא, והשאיר אחריו את הספר "The Legal Foundation and Borders of Israel under International Law”. הספר הוא תוצר של מחקר מעמיק, ארוך שנים, המבסס את זכותו שאין לה עוררין של העם היהודי על ארץ ישראל. להלן ייעשה ניסיון להבהיר על מה מבוססת זכות זו, וכיצד ישראל במו ידיה ויתרה על הדרישה לקיום זכות זו.

זכותו של העם היהודי להקים בית לאומי בפלשתינה

המאבק על ארץ ישראל הוא בן כ-100 שנים. הוא התחיל הרבה לפני השואה של יהדות אירופה, ומדינת ישראל לא קמה אפוא בגלל השואה אלא על-אף השואה. העולם הכיר בזכותו של העם היהודי להקים בית לאומי בארץ ישראל בגבולותיה המנדטוריים כבר בתחילת המאה ה-20, כששוחררו שטחי המזרח התיכון מידי הטורקים. תחילתה של ההכרה הבינלאומית בזכות היא באיגרת ששיגר שר החוץ הבריטי לורד בלפור ללורד רוטשילד ב-2 בנובמבר 1917, שלאחר מכן קיבלה הכרה בינלאומית: "ממשלת הוד מלכותו רואה בעין יפה את כינונו של בית לאומי לעם היהודי בפלשתינה, ותעשה את מיטב מאמציה לסייע בהשגת מטרה זו, תוך הבנה ברורה שלא ייעשה דבר אשר עשוי לפגוע בזכויותיהם האזרחיות או הדתיות של הקהילות הלא-יהודיות הקיימות פלשתינה, או בזכויות ובמעמד הפוליטי שממנו נהנים יהודים בכל מדינה אחרת". הצהרת בלפור, שנמסרה על-ידי ממשלת בריטניה בשלהי מלחמת העולם הראשונה, ניתנה לנציגי העם היהודי בבריטניה, אך עם כל חשיבותה, היא לא היוותה עדיין מסמך בעל משמעות מבחינת המשפט הבינלאומי. יתירה מזאת, המסמך מנוסח כקביעת מדיניות: "רואה בעין יפה" ו"תעשה את מיטב מאמציה לסייע", ואינו נוקט לשון ודאית. אך במסמכים שאושרו מאוחר יותר, ובמיוחד בכתב המנדט הבריטי, הלשון שננקטה להקמת בית לאומי לעם היהודי הייתה ודאית הרבה יותר. הצהרת בלפור זכתה להכרה בינלאומית מספר שנים לאחר מכן, בוועידת סן רמו שהתכנסה ב-24.4.1920, בהשתתפות נציגי המעצמות (בריטניה, צרפת, איטליה ויפן), ובה הוחלט לאשרר את הצהרת בלפור - אישרור שהפך את ההצהרה למסמך בינלאומי מחייב. לדעת הוארד גריף, אישרור ההצהרה הוא שהעניק לעם היהודי את זכויותיו הלאומיות בפלשתינה, בגבולותיה המנדטוריים, והיקנה להצהרה את מעמדה הבינלאומי. (גריף בספרו, ע' 18). ועידת סן רמו התכנסה לאחר סיום מלחמת העולם הראשונה והקמת חבר הלאומים. בסעיף 22 לאמנת חבר הלאומים נקבע העיקרון כי עמים שעדיין לא בשלו לעצמאות יהיו בשלב ראשון נתונים לשליטתם של עמים מפותחים יותר, שיכינו אותם בהדרגה לעצמאות, על-נת שבסופו של דבר יעבירו לידיהם את השלטון. במסגרת זו חולק המזרח התיכון לשני איזורי השפעה. איזורים תחת השפעה בריטית: מסופוטמיה ופלשתינה, ואיזורים תחת השפעה צרפתית: סוריה ולבנון. תושבי האזור הערביים זכו לעצמאות בסוריה, לבנון ועירק, ואילו פלשתינה הייתה מיועדת לשמש בית לאומי לעם היהודי. ההחלטה להעניק לבריטניה את המנדט על פלשתינה נתקבלה בוועידת סן רמו ואושרה על-ידי מועצת חבר הלאומים ב-24.7.1922, במטרה לבצע את האמור בהצהרת בלפור ולהקים בית לאומי לעם היהודי בפלשתינה. תנאי המנדט אושרו פה אחד על-ידי 51 המדינות החברות. המנדט לא ניתן לבריטים בחופזה, והוא הביא בחשבון את התנגדותם הנחרצת של הערבים תושבי המקום. 51 חברי מועצת חבר הלאומים אישרו פה אחד כי: "ניתנת בזאת הכרה לקשר ההיסטורי של העם היהודי עם פלשתינה, ובזכותו לכינון מחדש של ביתו הלאומי בארץ זו". וזאת "בתנאי מפורש שלא ייעשה דבר אשר יפגע בזכויותיהן האזרחיות והדתיות של הקהילות הלא-יהודיות בפלשתינה". ודוק! מסמך המנדט אינו מעניק, במודע, כל זכויות לאומיות לערבים תושבי המקום, אלא שומר על זכויותיהם האזרחיות והדתיות בלבד. לעומת זאת, הוא מעניק בית לאומי לכל העם היהודי, אף שמרביתו חי מחוץ לפלשתינה. עוד יש להדגיש כי המסמך מכיר בקשר ההיסטורי של העם היהודי עם ארץ ישראל, ורואה בו הבסיס המרכזי להקמת המנדט הבריטי. לכן אין מדובר בעם קולוניאליסטי, שבא להשתלט על ארץ לא לו, אלא בעם השב לביתו על-מנת להקימו מחדש. מסמך המנדט לא הסתפק בעקרונות כלליים, אלא קבע הוראות מפורשות כדי לאפשר תנאים נאותים להקמת הבית היהודי. וכך נאמר בו בסעיף 2: "הממשל המנדטורי יהיה אחראי ליצור בארץ תנאים פוליטיים מינהליים וכלכליים, אשר יבטיחו את הקמת הבית הלאומי היהודי, כמפורט במבוא, ואת פיתוחם של מוסדות עצמאיים...". בהמשך המסמך נכתב כי הממשל הבריטי "יסייע בתנאים נאותים לקידומה של ההגירה היהודית, וכן יעודד בשיתוף פעולה עם הסוכנות היהודית.. התיישבות צפופה של יהודים על הקרקע, כולל אדמות מדינה וקרקעות בור שאינן דרושות לצרכי ציבור" (סעיף 6). יתירה מזאת, הוטל על ממשלת המנדט לחוקק חוק התאזרחות שיכלול תנאים שמטרתם "להקל על רכישת אזרחות פלשתינית על-ידי היהודים המתישבים ישיבת קבע בפלשתינה". כאמור, הוראות אלו משפרות באופן משמעותי את ההבטחה שניתנה בהצהרת בלפור. בעוד שההצהרה אינה מהווה התחייבות חד-משמעית של ממשלת הוד מלכותו להקמת בית לאומי לעם היהודי בפלשתינה: "תעשה את מיטב מאמציה לסייע" בהקמת בית לאומי כאמור, הרי שבמסמך המנדט התחייבה בריטניה לעשות את כל הדרוש על-מנת להקים בית לאומי לעם היהודי בארץ ישראל. אולם מרגע שקיבלו הבריטים את השליטה המנדטורית על פלשתינה, הם התנערו מכתב המנדט, ולא רק שלא יישמו אותו, אלא פעלו בניגוד לו. כתב המנדט והוראותיו לא צורפו לדבר המלך במועצתו ולא הפכו חלק מחוקי הארץ. הדבר איפשר לבתי המשפט המנדטוריים שלא לאכוף את הוראות כתב-המנדט בהיותם במעמד של אמנה ולא של חוק מחייב. כך למשל, מנעו הבריטים הגירה יהודית, מנעו מיהודים לרכוש קרקעות ולא סייעו, ובמקרים רבים לא איפשרו, התאזרחות יהודים בפלשתינה - בניגוד גמור להוראות המנדט ולרוחו. שלטון המנדט אף הצליח לקרוע מפלשתינה בגבולותיה המקוריים את חלקה המזרחי כדי להמליך עליה נסיך סעודי - עבדאללה - כמלך, תוך עשיית שימוש בהוראות סעיף 25 לכתב המנדט הקובע לאמור: "בשטחים המשתרעים בין הירדן לבין גבולה המזרחי של פלשתינה...יהיה הממשל המנדטורי רשאי, בהסכמת מועצת חבר הלאומים, למנוע או לעכב את יישומם של תנאי מנדט זה, אשר לפי שיקול דעתו אינם ישימים לתנאי המקום הקיימים, וליצור עבור המינהל בשטחים אמצעים שאפשר לחשבם כמתאימים לתנאים הנתונים...". למרות שסעיף זה הוא בעל תוקף זמני ומעניק סמכות רק "למנוע" או "לעכב", הרי שהקמת ממלכה בגדה המזרחית של הירדן היה מעשה בלתי הפיך. אולם בכל מקרה לא הייתה לכך השלכה על ארץ ישראל המערבית, שבה לא הייתה כל מניעה ליהודים להתגורר ולחיות בכל מקום שירצו וזאת על-פי המשפט הבינלאומי. פרופ' יוג'ין רוסטאו, דיקן בית הספר למשפטים באוניברסיטת ייל בארה"ב, במאמרו "האם ההתנחלויות חוקיות?" אומר כי זכותם של יהודים להקים התנחלויות ביהודה ושומרון נובעת מאותן הוראות בכתב המנדט שאיפשרו ליהודים להקים את בתיהם בחיפה, בתל אביב או בירושלים לפני שקמה מדינת ישראל. וכזכותם אז, כן זכותם היום להקים בתיהם באזור יהודה ושומרון. בריטניה בגדה אפוא במחויבויותיה על-פי כתב המנדט. אולם על-פי גריף בספרו (131 - 133), העובדה שהמנדט הבריטי הסתיים ב-14 במאי 1948, אין פירושה שהזכויות שרכש העם היהודי מכוח כתב המנדט הגיעו לסיומן. למעשה, ממשלת בריטניה החזיקה את ארץ ישראל בגבולותיה המקוריים, דהיינו משתי גדות הירדן, בנאמנות עבור העם היהודי, ומשקמה מדינת ישראל, היא הפכה הנציגה הטבעית של העם היהודי ששטחי נאמנות אלה עוברים לבעלותה. רוסטאו במאמרו הנ"ל מדגיש כי נאמנות אינה מסתיימת כאשר הנאמן מת או מתפטר או מועל ברכוש שהופקד בידיו. הגוף שהקים את הנאמנות ממנה נאמן חדש או מממש את מטרת הנאמנות. וכך גם לגבי שטחי מנדט. בפלשתינה המנדט הבריטי הפסיק להיות בתוקף בשטחים שהפכו למדינת ישראל וירדן. אבל המנדט ממשיך לחול בשטחי יהודה שומרון וחבל עזה, והזכויות של העם היהודי הנובעות ממנו ממשיכות להתקיים. ואם לא די בכך, בא סעיף 80 למגילת האומות המאוחדות וחזר ונתן תוקף לזכויות שרכש העם היהודי על-פי המנדט הבריטי. סעיף 80 קובע כי "...לא יתפרש שום דבר מדברי הפרק הזה (פרק י"ב על משטר הנאמנות הבינלאומי, א.צ.) כאילו הוא בא לשנות שינוי כלשהו בזכות מזכויותיהם של אלו מדינות או אלו עמים, או בתנאיהן של התעודות הבינלאומיות הקיימות, שחבר מחברי האומות המאוחדות הוא צד בהן". משמעות הוראה זו היא, שאילו במקום המנדט הבריטי היה האו"ם מקים משטר נאמנות על ארץ ישראל, לא היה משתנה דבר מהזכויות שרכש העם היהודי על ארץ ישראל מכוח כתב המנדט. כידוע, במקום משטר נאמנות הוקמה מדינת ישראל, ולכן לא נעשה שימוש בסעיף 80 למגילה. אולם המסקנה הנובעת ממנו היא, שהאו"ם ראה המשכיות בזכויות העם היהודי על ארץ ישראל גם לאחר סיום המנדט הבריטי.