עם קריסתה של הדסה והוצאת צו הקפאת הליכים (בשלב זה ל-90 יום), הוברר כי בין הנפגעים הרבים מצויים גם חולים שטופלו ונפגעו עקב רשלנות רפואית של הצוות הרפואי במוסד.
בלי להיכנס להסברים משפטיים מורכבים יובהר, כי להדסה אין ביטוח אחריות מקצועית. למעשה כל שהיה לה הוא ביטוח ברובד שני למקרי קטסטרופות, דהיינו תביעות שעלותן מעל כתשעה מיליון שקלים, שהן נדירות ביותר. רובן המכריע של התביעות אמורות להיפרע מקרן פנימית של המוסד. קרן זו הינה אחת מהקרנות שהוקמו במוסדות רפואיים בעידוד לא רשמי של משרד האוצר ומשרד הבריאות, אשר האמינו שיש בכך כדי לחסוך בעלויות של רכישת ביטוח.
התברר שאף בתנאי ביטוח הרובד השני (למקרי קטסטרופה) בית-חולים הדסה לא עמד בחודשים האחרונים ועקב כך קיומה של הפוליסה עמד בספק. משאיימו הרופאים לא לחזור לעבודה ללא ביטוח אחריות מקצועית, הובטח להם שנושא הביטוח "הוסדר". הבטחה זו הינה חסרת שחר. נושא הביטוח אינו מוסדר בהדסה ואינו מוסדר בכל בית-חולים ומוסד רפואי בו מתנהלת קרן פנימית (בתי-החולים שערי צדק, בית-חולים לניאדו, קופת-חולים לאומית ומוסדות נוספים).
כאן ראוי לציין, כי ב-19.2 התקיים דיון בבית המשפט המחוזי בירושלים ושם הוחלט כי הדסה, למרות צו הקפאת הליכים, רשאית לשלם תביעות שהסתיימו, כאשר צד להליך הם גם רופאים. מדובר בהסדר מצומצם שנעשה על-מנת למנוע דרישה, כי הרופאים שכבר חויבו אישית, ישלמו מאחר שהדסה אינה יכולה לשלם בשל צו הקפאת הליכים. ההסדר אינו רלוונטי כלל לתביעות תלויות ועומדות ותביעות עתידיות, הוא אינו פותר כלל את בעיית היעדר הביטוח מ"השקל הראשון" לרופאים ולמוסד ועצם קיומו דווקא מוכיח, כי עדיף לתבוע ישירות גם את הרופאים, שכן במצב של הקפאת הליכים תשלום על-ידי המוסד אינו נחשב כהעדפת נושים אסורה.
יובהר שוב - קרן פנימית לכיסוי תביעות אשר מקים ומנהל מוסד רפואי אינה ביטוח. כאשר המוסד שבמסגרתו היא פועלת נהיה חדל פירעון, אין גורם אחר המכסה את התביעות. לעומת זאת, כאשר קיים הסדר ביטוחי, הנפגעים זכאים לתבוע ישירות את המבטח ואין עליהם חובה להמתין עם שאר הנושים הבלתי מובטחים לתספורת הבלתי נמנעת.
בצדק קבע עו"ד אסף פוזנר, כי במצב דברים זה (חדלות פירעון) "פתרון מצער, אך הכרחי, יהיה בהגשת תביעות אישיות נגד הרופאים ואנשי הצוות הרפואי שהתרשלו או בהגשת בקשה לצירופם כנתבעים אישיים בתביעות שכבר מתנהלות, ואולי גם ניסיון להוסיף את הרגולטור - משרד הבריאות - כנתבע נוסף בשל ליקוי בפיקוח".
לטעמי, כיום אין מקום להסס בכל הנוגע לצירוף משרד הבריאות כנתבע נוסף, גם בתביעות נגד מוסדות רפואיים שאינם בבעלותו, בכל מצב בו נתבע מוסד המנהל קרן פנימית ואשר אין לו הסדר ביטוחי. משרד הבריאות הוא שעודד הקמה וניהול קרנות אלו והוא המתיימר לפקח עליהן ולקבוע דרכי הפעלתן, אף שנושא זה ספק אם הוא בתחום סמכותו ולבטח אינו בתחום התמחותו.
כיצד הגענו לכך? מזה שנים מחזיקים משרד האוצר ומשרד הבריאות בדעה כי רכישת ביטוח אחריות מקצועית אינה עסקה כדאית ואם מוסד גדול יקים וינהל קרן פנימית לכיסוי תביעות הוא יחסוך בכך פרמיות גבוהות, רווחים מופרזים של חברות הביטוח ועמלות נוספות.
תפיסה זו הובילה להקמת קרנות ביטוח במוסדות רבים בלי שדרכי פעולתן של קרנות אלו הוסדר. רק ביום 24.1.13 (לאחר שקרנות רבות כבר פעלו) הוציא מנכ"ל משרד הבריאות חוזר שמספרו 5/13 ועניינו "תנאים וכללים לניהול קרן עצמית לביטוח אחריות מקצועית" ובו כמה הנחיות חשובות ביחס לאופן שבו יתנהלו הקרנות לעתיד לבוא.
מבלי לדון כעת עד כמה ההנחיות הכלולות בחוזר נאותות ומספיקות לניהול קרן פנימית (הן אינן נאותות ומספיקות) ברור שקרן כזו אינה ביטוח והכינוי שניתן לה מטעה ומסוכן. קרן זו אינה מבטיחה הגנה כלשהי לנפגעים או לצוות הרפואי במקרה של חדלות פירעון של המוסד הרפואי.
אין בחוזר או בחוק הוראות כיצד יש להבטיח ניהול מקצועי של הקרן. לא ברור מה ייעשה אם הניהול לא יהיה כזה ומה הסנקציות שיינקטו עקב כך. הניסיון להסדיר בחוזר מנהלי בעל תוקף מפוקפק, ללא אפשרויות בקרה ואכיפה, תחום כל-כך מורכב ומסוכן מבחינה כספית, מלמד כשלעצמו על חוסר רצינות ועל חוסר אחריות. תמוהה עוד יותר העובדה שמנכ"ל משרד הבריאות, שאין לו כל הכשרה בתחום הביטוח, נוטל לעצמו סמכויות בקרה ופיקוח בתחום שאין לו בו כל הבנה מיוחדת.
ניתן להבהיר כבר כעת, כי האחריות לחדלות פירעון של קרן ביטוח פנימית חייבת לרבוץ על המדינה. המדינה היא שעודדה הקמת קרנות אלו מבלי שטרחה להסדיר את פעולתן ומבלי שיצרה הגנות נאותות לחולים הנפגעים ולאנשי הצוות הרפואי. מי שיגיש תביעה נגד המדינה, יופתע לגלות עד כמה קל יהיה להציג בבית המשפט ראיות לקלות דעתה של המדינה בטיפול בסוגיה זו. ההסתדרות הרפואית, ייאמר לזכותה, התנגדה נמרצות למדיניות זו והזהירה מפני תוצאותיה האפשריות.
למיטב ידיעתי, עד היום לא נערך מחקר ממשי והשוואתי על-ידי גורמים מקצועיים שיבחן אם ההנחה שניהול קרן תביעות פנימית עדיפה על הסדר ביטוחי וזהו בהחלט נושא לבדיקה מקצועית. כמה מבטחים שהפסידו בגדול מכניסתם לתחום ביטוח האחריות המקצועית הרפואית בישראל ופרשו בבהלה יוכלו בוודאי לספר סיפור אחר, אבל לא אתיימר לחוות דעה בתחום כל-כך מקצועי הדורש מומחיות מיוחדת.
אין זה נכון לקבוע שהקמת קרן ניהול תביעות אינה פתרון נכון, או אפילו עדיף בנסיבות מסוימות על הסדר ביטוחי, מה גם שלא בטוח כי ניתן יהיה לרכוש תמיד פוליסת ביטוח בהיעדר מבטחים המוכנים להיכנס לתחום. מאידך להקמתה של קרן ביטוח אחריות מקצועית יש להציב תנאים מחמירים.
ראשית, אסור שתהיה זו קרן פנימית של מוסד רפואי, שכן קיים ניגוד מובנה בין הצורך לשמור ולנהל כספים לטווח ארוך (לרבות הצורך להפקיד עתודות כספיות גדולות לכיסוי תביעות עתידיות) ובין הצרכים הדוחקים של מוסד רפואי הנזקק לכסף היום על-מנת לשלם לעובדים וספקים. לעולם אין לסמוך על הנהלת מוסד רפואי בניהול קרן תביעות.
קרן לתשלום תביעות צריכה להיות אישיות משפטית נפרדת וחייבת להיות עצמאית לחלוטין והבעלים של הכספים המופרשים לה. עליה לפעול על בסיס ניהול מקצועי של אקטוארים אוביקטיבים, ועל בסיס הערכות מקצועיות של היקף הסיכונים והתפתחותם. על הקרן לנהל באופן מקצועי את התביעות ולבצע עידכון מתמיד של סכומי ההפרשות.
במילים פשוטות, אם ברצון האוצר ומשרד הבריאות להקים קרן עצמאית לניהול תביעות, מן הראוי שיפעלו לכך שתוקם קרן מקצועית ועצמאית בפיקוח מתאים בדומה לפיקוח על חברות הביטוח, שתיתן הגנה נאותה הן למוסדות הרפואיים והן לנפגעים ולצוות הרפואי. מה שמתרחש כעת זו הפקרות פיננסית ומן הראוי לשים לה קץ על-ידי חיוב כל המוסדות שהקימו קרנות לעבור בתוך פרק זמן קצוב להסדר ביטוחי מתאים.
ביחס לרופאי הדסה, מן הראוי כי יפעלו לכך שהמוסד ירכוש בדחיפות הסדר ביטוחי שלם ומקיף וייעזר לשם כך בכספים שכבר הופרשו לקרן. הסדר זה חייב לכסות הן את המוסד והן את הצוות הרפואי. אם לא יעלה בידם לרכוש כיסוי ביטוחי ראוי שידרשו כי המדינה תקבל על עצמה לערוב לתשלום התביעות תמורת שעבוד הכספים בקרן הפנימית לטובתה. בשלב זה הרופאים רחוקים מאוד מהגנה מספקת ולא ברור מדוע ויתרו על דרישה כל כך מוצדקת ואלמנטרית.
