1. בבא קמא פד ע"א.
2. ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פ"ד נג(4) 526 (1999).
3. ראה נילי קרקו-אייל, "אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה", המשפט יא (תשס"ז), עמ' 267, בעמ' 269, לפיה הפיצוי מוערך לפי התוצאות הלא ממוניות, הסובייקטיביות, הממשיות של הפגיעה, כלומר לפי מידת הפגיעה ברגשות הנפגע ובתחושותיו.
4. ע"א 1338/97 תנובה נ' תופיק פ"ד נז (4) 673 (2003), שבו תבע צרכן את תנובה לשלם לו פיצויי השבה בגין החלב שצרך ופיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, מפני שלא ידע שיש סיליקון בחלב, וכך נשללה ממנו הזכות לבחור אם לצרוך את החלב אם לאו.
5. כך למשל בפסק דין של כב' השופט
ניל הנדל בע"א 9936/07 בן דוד נ' ענטבי (פורסם בנבו, 22.2.2011), נקבע פיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה, כשרופא לא שיתף את ההורים בכל המידע הרלוונטי במהלך ההריון ונולדה להם ילדה בעלת תסמונת דאון.
6. כך למשל בע"א 9817/02 וינשטיין נ' ברגמן (פורסם בנבו, 16.6.2005), שבו נפסק בעניין אדם שעבר ניתוח לייזר לתיקון ראייתו בלא שהוסבר לו כראוי מהם הסיכונים האפשריים בניתוח בלייזר, שיש לתת לו פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אף על-פי שקבע בית המשפט שאין קשר בין הניתוח לבין הנזק שנגרם לתובע. ואלה דברי כב' השופטת
מרים נאור בפסק הדין: "בענייננו, כמבואר, לא היה צורך או אפשרות להתריע בפני המערער על-פי הידע באותה עת על סיכון אפשרי מניתוח כשקיימת מיופיה גבוהה. בנסיבות אלה מתאים יהיה לדעתי לנקוט בדרך בה נקט בית המשפט בפרשת דעקא ולקבוע סכום מסוים בגין הפגיעה באוטונומיה ואי מתן הסבר בעניין העכירות".
7. דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה של האדם מיושמת על-ידי הערכאות ומשפיעה במגוון תחומים. כגון: בתמ"ש (כפר סבא) 19480/05 פלונית נ' עזבון המנוח פלוני ז"ל (פורסם בנבו, 30.4.2006), שפסק פיצויים בגין סרבנות גט; בת"א (תל אביב) 2191/02 אלמונית נ' ז'ק איגור (פורסם בנבו, 8.3.2006) שפסק פיצוי בגין שידול לזנות.
8. עם זאת, לא כל פגיעה באוטונומיה מביאה לפיצוי. בע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים (פורסם בנבו, 5.3.2012) תיחם המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ריבלין את הזכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לפגיעה בליבת זכות הבחירה. כב' השופט עמית סבר שאם לא נגרם נזק תוצאתי של ממש, אין לראות בפגיעה באוטונומיה משום נזק. לשיטתו, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו מפצה על הפגיעה בזכות עצמה אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לדיון בשאלת התיחום, ראה גם ישראל גלעד, דיני נזיקין - גבולות האחריות, ירושלים תשע"ב, כרך א, עמ' 328 ואילך.
9. כך למשל קבע כב' השופט ריבלין בהסכמת כב' השופט דנציגר בע"א 4576/08 עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס (פורסם בנבו, 7.7.2011) שיש לפצות אלמנה שבמכון לרפואה משפטית נותחה גופת בעלה באופן שפגע מאוד ברגשותיה בלא שניתנה לה אפשרות מושכלת לבחור אם לבצע את הנתיחה ובאיזו דרך לבצע אותה. לפסק דין זה התנגד בחריפות כב' השופט
יצחק עמית. בדנ"א 5636/11 נדחתה על הסף בקשה לקיים דיון נוסף באותו עניין.
10. ראה דברי כב' השופטת (כתוארה אז) ביניש בפרשת דעקה, לעיל, הערה 2, בפסקה 14 לפסק דינה.
Goorkani v. Tayside Health Board [1991] S.L.T. 94; Smith v. Barking Havering & Brentwood Health Authority (1989) (Q.B. – unreported).
11. וראוי לציין כי הן פרק הנזיקין הן פרק הפיצויים ב"הצעת חוק דיני ממונות" אינם מזכירים ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. ראה הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, סעיפים 409-363 וסעיפים 492-454.
12. עקרון הזכות לכָבוד הוחל לא רק בתחום החוקתי-מנהלי אלא גם בתחום המשפט הפרטי, כמו שקבעה השופטת דורנר בבג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94 (1995), פסקה 4 לפסק דינה.
13. אחד התחומים שהוחלה בהם הזכות ל
כבוד הוא הזכות לאוטונומיה, שמהותה כי האדם מחליט בעצמו כיצד לפעול למען שלומו וטובתו, כמו שקבע ביהמ"ש בע"א 434/94 ברמן ואח' נ' מור - המכון למידע רפואי, פ"ד נא(4) 205 (1997), בעמ' 236. וראה: דניאל סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט כד (תשס"ה) 541, בעמ' 573-571;
אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שלישי (1994), בעמ' 357; R. Dworkin, Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age 68 Ind. L.J. 727 (1993).
14. בבא קמא י ע"ב.
15. בגמרא שם מבואר שהמזיק משלם רק את ההפרש בין שווי הנכס לאחר נזקו לבין שוויו של הנכס השלם. והתוספות שם, ד"ה ישלימנה, אומר: "'ישלמנה' - משמע שהבהמה עצמה ישלם, וזה אי-אפשר, שכבר מתה. לפיכך יש לדרוש 'ישלימנה'". כלומר, החיוב המקורי הוא לתקן את הבהמה שניזוקה, אלא שהדבר אינו אפשרי, שהרי הבהמה כבר מתה. לכן, מוטל על המזיק לשלם את דמיה. וכיוון שנותר הנכס המקורי בידי הניזוק ויש לו ערך כלכלי, המזיק צריך לשלם רק את ההפרש בין ערכו של הנכס לפני שניזוק לבין ערכו החדש. זהו ההכרח הפרשני לבאר את הפסוק "ישלמנה" במשמע "ישלימנה", שישלם רק את ההפרש. עקרון פיצויי הנזיקין הוא אפוא השבת המצב לקדמותו. בהקשר זה, ראה גם משנה, בבא קמא א, ב: "כל שחבתי בשמירתו, הכשרתי את נזקו". וביאר רש"י מפי רבו (שם ט ע"ב): "הכשרתי את נזקו – עלי להכשיר ולתקן את נזקו. כלומר, אני חייב לשלם". דהיינו, המזיק חייב "להכשיר ולתקן" את הנזק, כיוון שהחיוב הוא להחזיר את המצב לקדמותו ולתקן את הנזק כדי שיהיה הנכס כמו שהיה. וראה בהרחבה יהונתן בלס, "החזרת המצב לקדמותו כעיקרון-על בדיני הנזיקין", תחומין יג (תשנ"ב-תשנ"ג), עמ' 406-388.
16. ראה דברי השופט ברנזון בע"א 541/63 רכס נ' הרצברג, פ"ד יח(2) 120, בעמ' 124: "שום כסף שבעולם אינו מפצה על יסורי גוף ונפש, על הפחתת הסיכויים להקים קן משפחתי או על אובדן הנאות חיים נורמאליים. עם זאת, על קשיים אלה יש להתגבר. העובדה ששום פיצוי אין בו כדי להשיב המצב לקדמותו במלואו אינה גוררת את המסקנה, כי אין מקום להעניק כל פיצוי. יש לעשות כל מאמץ, להגשים במונחים כספיים, ככל האפשר, את השבת המצב לקדמותו. כיון שמה שנלקח נלקח, ומה שאבד אבד, ואין להחזיר את המצב לקדמותו והפיצוי צריך להתבטא בכסף, הרי שהכסף צריך איך שהוא לענות על השאלה".
17. לעיל, הערה 1.
18. שם, ד"ה אלא בדמזיק.
19. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק א, הלכה ה.
20. לוּ הרמב"ם היה רואה בתשלום זה תשלום נזיקי לא היה עליו לנמק "שהוא ראוי לחסרו אבר" אלא שראוי לו לפצות את הניזוק. ראיה נוספת לכך שזו גישת הרמב"ם עולה מהלכה ו, שם פוסק הרמב"ם שאם לא היו עדים בשעת הנזק, אין האדם משלם על-פי הודאתו תשלומי נזק וצער (להבדיל מתשלומי שֶבֶת ובושת וריפוי). סביר להניח שההסבר לכך הוא על-פי הכלל המקובל בדיני העונשין, "אין אדם משים עצמו רשע", כלומר אינו יכול להפליל את עצמו. זאת בניגוד לחיובים ממוניים, שבהם הכלל הוא "הודאת בעל דין כמאה עדים דמי". וראה בעניין זה: חידושי רבי שמואל (רוזובסקי), בבא קמא, סימן ד, ס"ק ג; חזון יחזקאל, בבא קמא, פרק ט, הלכה י, ד"ה הנחה. וראה מיכאל ויגודה, "'עין תחת עין' ממון? – פילוסופיה ומשפט", פרשת השבוע, משפטים, תשס"ג, גיליון מס' 109. והשווה דוד ניסני, "'עין תחת עין' - על מעמדו של הנפגע בהליך הפלילי", פרשת השבוע, אמור, תשס"ט, גיליון מס' 347. והשווה שיטת הראב"ד להלן בסמוך.
21. בהשגותיו על הרמב"ם, הלכות נזקי ממון, פרק י, הלכה יד. וראה מגיד משנה, שם. וראה גם תוספות, בבא קמא מא ע"ב, ד"ה נקי מחצי כופר.
22. נראה שכן נוקט גם בעל מנחת חינוך במצווה רלז, אות ב, שכן הוא קובע שכשם שמצוות השבת אבדה אינה חלה במי שמאבד את ממונו בידיו, כן מצוות "לא תעמוד על דם רעך" אינה חלה בהצלת המאבד עצמו לדעת. משמע שלשיטת מנחת חינוך, חייו של אדם מושווים לממונו.
23. שם. וראה צבי קפלן, "אין דמים לבן-חורין", סיני ק, כרך ב (תשמ"ז), עמ' תשיז.
24. נפש האדם אינה קניינו אלא קניין הקב"ה, שנאמר "הנפשות לי הנה" (יחזקאל יח, ד). לכן אין הורגים ואין מלקים אדם על-פי הודאת עצמו, ואין אומרים ש"הודאת בעל דין כמאה עדים" כבדיני ממונות, מפני שממונו של האדם שייך לו, ונפשו וגופו אינם שלו. למקורות רבים בעניין זה, ראה: הרב שלמה יוסף זווין, "משפט שיילוק על-פי ההלכה", לאור ההלכה, ירושלים תשס"ד, עמ' תג; הרב יעקב נבון, "הצלת יחיד ורבים בכלל ובמלחמה בפרט", תחומין ד (תשמ"ג), עמ' 153. וראה גם יהושע ויסמן, "אברים כנכסים", משפטים טז (תשמ"ו), עמ' 500, ושם הערה 9.
25. ראה שולחן ערוך הרב (לרב שנאור זלמן שניאורסון מלאדי), חו"מ, הלכות נזקי גוף ונפש ודיניהם, סעיף ד: "אסור להכות את חברו אפילו הוא נותן לו רשות להכותו, כי אין לאדם רשות על גופו כלל" (זאת ועוד. ר' ישראל מאיר הכהן מראדין, החפץ חיים, פוסק שאין אדם יכול להתיר לחברו לדבר עליו לשון הרע ורכילות, מפני שדברי גנות הם בגדר איסור מוחלט, כיוון שהם פוגעים בכבוד האדם שנברא בצלם אלוהים, ואין האדם בעלים להתיר פגיעה זו. ראה חפץ חיים, מקור חיים, כלל ב, ס"ק כח). אומנם ראוי להעיר שמן התלמוד, בבא קמא צג ע"א, עולה שהאדם יכול למחול למי שהכה אותו. וראה שולחן ערוך, חו"מ, סימן תכא, סעיף יב. אבל הגרי"פ פרלא על ספר המצוות לרס"ג, חלק ב, לא תעשה מז-מח, אומר שהסוגיה בבבא קמא מדברת באפשרות למחול על החיוב הממוני הנובע מן ההכאה, אך לא באפשרות להרשות לחברו להכות אותו. וראה דברי הרב שמואל ברוך ורנר (אב"ד תל אביב), משפטי שמואל, מהדורא תניינא, סימן לט.
26. הסבר אחר להצדקת הבעלות על נכסי האדם ולא על גופו עולה מדברי המגיד מדובנה, בספרו קול רינה וישועה על מגילת אסתר, ירושלים ת"ש, עמ' סב.
27. רמב"ם, הלכות חובל ומזיק, פרק ד, הלכה יד.
28. וראה גם טור, חו"מ, סימן תכד.
29. קונטרסי שיעורים, בבא קמא, שיעור כא.
30. יסוד הדברים בחידושי רבנו חיים הלוי סולובייצ'יק (על הרמב"ם, הלכות טוען ונטען, פרק ה, הלכה ב), המטעים שביסוד תביעת נזק ממוני טמונה חובת "ישלימנה", לשלם תמורת נכס שנפגע או ניטל מן הזולת. לכן, מי שמזיק את שדה חברו, חייב להשיב לו את השדה שהזיק. תשלום הדמים הוא רק תחליף לקרקע עצמה, מפני שאינו יכול להשיב אותה, אבל יסוד התביעה הוא הקרקע. לעומת זאת, תביעה בגין נזקי גוף אינה להשיב את האבר שנחבל, ואינה תביעה נזיקית אלא תביעה לתשלום מעין קנס. ממילא לא מדובר בתביעה שהיא תחליף לאדם שנפגע אלא תביעה ממונית (וראה שם בהרחבה את הנפקות ההלכתית מהבחנה זו לחיוב שבועה של נתבע המודה במקצת).
31. ראה משנה, בבא קמא ח, א.
32. לעיל, הערה 26.