תחום הערכות השווי העולמי נמצא בימים אלו בהליך של התכנסות בינלאומית למתודולוגיה אחידה. אחת מאבני הדרך היא הודעתה של מועצת הערכות השווי הבינלאומית (IVSC) באוקטובר האחרון בדבר מזכר הבנות שנחתם על-ידי ארגוני הערכות השווי הגדולים בעולם, ובו התחייבו לעמוד בתוך שלוש שנים במערכת סטנדרטים גלובלית אחידה להערכות שווי.
בישראל, לעומת זאת, תחום הערכות השווי עדיין איננו מוסדר. עם זאת נראה, כי לאחרונה הולכת וגוברת מעורבות הרגולטור בתחום, כאשר נושאות הדגל בנושא הן רשות ניירות ערך והמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב.
מבחינה כלכלית, המודלים והשיטות להערכות שווי המקובלים בכל העולם, מגיעים ממקור אחד: ארה"ב, בה העיסוק בתחום הערכות השווי נמשך באינטנסיביות כבר עשרות שנים (למעשה מאז תקופת היובש הגדול בשנות ה-20 של המאה הקודמת). מאחר שגם בתחום המשפטי ארה"ב מובילה בפער ניכר על פני ישראל, לא מן הנמנע שבית המשפט בתל אביב יעשה שימוש בפסיקות אלו, בדומה לנטייתו לעשות שימוש בפסיקות מבתי המשפט שבמדינת דלאוור, בעיקר בדיני תאגידים ומשפט עסקי ומסחרי.
בשל כך, חשוב להכיר פסיקות והתפתחויות רלוונטיות בתפיסות הכלכליות הנוגעות להערכות השווי אשר ניתנו במערכת המשפט האמריקנית, ועשויות לשמש כדוגמה להתייחסות גם במערכת המשפט בישראל.
בנק בניגוד עניינים
כמעט בטוח שבעסקת ה-M&A (מיזוגים ורכישות) הבאה בה תהיה מעורב, בעלי המניות יתבעו. על-פי ממצאי המחקר העדכני ביותר שפורסם בנושא בארה"ב, בעלי המניות מגישים תביעה ב-94% מעסקות ה-M&A, מה שממקם את הערכות השווי ואת בדיקות ההוגנות בעין הסערה.
ביקורת רבה התעוררה לאחרונה על-רקע התדיינות בבתי משפט בשני תחומים רלוונטיים למעריכי שווי מומחים: ניגודי עניינים בין הלקוח לבין היועץ הפיננסי שלו. הערכות שווי ואנליזות בעייתיות. המצב נהיה כה חמור, עד שנשיא בית המשפט העליון בדלאוור בדימוס, ליאו סטריין, התבקש לכתוב מאמר ובו ייעוץ משפטי עבור יועצים פיננסיים ויועצים משפטיים המעורבים בעסקות M&A.
סטריין מקדיש חלק ניכר מהדיון בהתוויית דרך לפיה יועצים יוכלו לנהל הליך M&A בצורה "המפחיתה ניגודי עניינים ומטפלת באלו הקיימים בצורה יעילה יותר". בשורה התחתונה: אם לא תפעל כראוי בעבור לקוחותיך, תסתבך בצרות (וכך גם לקוחותיך).
ההתפתחות המהותית ביותר בנושא שהתרחשה לאחרונה, היא פסיקתו של בית המשפט לענייני אקוויטי בדלאוור במרס שעבר בתיק רוראל מטרו. בנק RBC (רויאל בנק קנדה), נקבע בפסק הדין, אשר שימש כיועץ הפיננסי של החברה, סייע לדירקטורים להפר את חובת האמונים שלהם כאשר גרמו למכירת החברה בתזמון לקוי, מתחת לשווי ההוגן, בהתבסס על אנליזה מניפולטיבית להערכת שווי.
בכנס הערכות שווי שנערך בטורונטו, הצביע פרופ' סטיבן דוידוף, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת ברקלי, על העובדה ש-RBC שיחק תפקיד משני צדי המתרס. הבנק תפקד כיועץ עבור המוכר, כאשר במקביל חתר לגביית עמלה תמורת מתן המימון לרכישה עבור הקונה.
בזמן שעמלת מכירת רוראל מטרו עמדה על 5.1 מיליון דולר בלבד, העמלות שנגבו מהקונה תמורת מימון העסקה הגיעו ל-20 מיליון דולר. בית המשפט קבע, כי התפקיד הכפול נתן ל-RBC תמריץ למכור את רוראל מטרו תמורת מחיר נמוך מדי, במטרה להשיג את עסקת המימון. כדי לחשב את הנזק בסך 91 מיליון דולר שנגרם לבעלי מניות רוראל מטרו, השתמש בית המשפט במתודולוגיה להערכות שווי המקובלת במקרים בהם תובעים בעלי המניות את קבלת השווי ההוגן של אחזקתם.
כיצד לפעול כראוי
כדי לפעול כראוי עבור לקוחותיהם, מעריכי שווי צריכים לפעול כך:
- לפני תחילת העבודה, יש לערוך מסגרת עבודה מוסכמת ומוגדרת היטב, עם הגדרה ברורה של כלל ההגבלות הנדרשות.
- יש לוודא, כי התשומות והמשתנים בהם נעשה שימוש בהערכת השווי, נבחנו בקפידה וניתן להצדיק אותם בבית משפט, אם בחקירה נגדית ואם מול חוות דעת מומחה.
- ביצוע אנליזה מעמיקה בקשר לחברות המדגם המשמשות לצורכי השוואה בהערכת השווי.
- על מעריך השווי להיות בקיא ולעשות שימוש במסדי נתונים הכוללים עסקות עבר.
- הכרחי לבצע ביקורת פנימית לעבודה על-ידי הפירמה שביצעה את הערכת השווי או את בדיקת ההוגנות.
- הקפדה מחמירה על גילוי נאות בפני הלקוח, בנוגע לניגודי עניינים מכל סוג, בקשר עם ביצוע העבודה.
- במהלך ביצוע העבודה, יש להישמר מפני ניגודי עניינים חדשים שעלולים להיווצר כתוצאה מפעילותו של מעריך השווי.
- על מעריך השווי להימנע מכל פעילות עסקית אחרת הנוגעת למזמין העבודה או לצדדים קשורים בעסקה.
- חשוב לתעד באופן מפורט את כל שלבי הערכת השווי שבוצעה.
בימים אלו עסקות M&A מרכזות תשומת לב עודפת וכרוכות בבעייתיות רבה, הן מבחינה משפטית והן מבחינת העניין הרב שהן יוצרות בתקשורת הכלכלית. לאור זאת, חברי הדירקטוריון של החברות השונות מייחסים חשיבות רבה, הרבה יותר מאשר בעבר, לבדיקת הוגנות או הערכת שווי המבוצעות ללא רבב, אשר תסייע להם להתגונן מפני התביעה הצפויה על-ידי בעלי המניות, שהיא כמעט בלתי נמנעת כעת.
