חוק ועדות קבלה הוא דוגמה לחקיקה כזו (תיקון 8 לפקודת האגודות השיתופיות). החוק נועד ליישובים קהילתיים בנגב ובגליל ומטרתו הייתה לאפשר ליישובים לסנן מועמדים שאינם מתאימים ליישוב. לכאורה הסינון היה אמור להיות מחוסן מפני הפליה, שכן בחוק הוסף "ברובד הגלוי"
סעיף אנטי-הפלייתי שאוסר על הפליה "גנרית" (קבוצתית) מטעמי גזע, דת, מין, לאום, מוגבלות, מעמד אישי, גיל, הורות, נטייה מינית, ארץ מוצא, השקפה או השתייכות מפלגתית-פוליטית. אולם במקביל לכך
החוק העניק שיקול דעת נרחב לוועדות הקבלה אם לקבל מועמד על-רקע מבחנים מרחיבים ביותר (מבחן ההתאמה ל"מרקם החברתי" של היישוב ומבחן ההתאמה "לחיי קהילה").
העתירה נדחתה ברוב דעות, אך אני במיעוט סברתי כי יש לקבלה, וזאת משום שלא ניתן להתעלם מכך שהחוק נחקק על-רקע הסדרים קודמים דומים.
ההיסטוריה של הסדרים דומים אלה הייתה רוויה בהחלטות מפלות של ועדות הקבלה. החלטות מפלות אלה הצביעו על רצון ברור להפלות בשערי היישובים הקהילתיים. גם יוזמי החוק ציינו שהחוק אמור לאפשר הדרת מי שאינו משתייך לציבור מצומצם בעל אופי מסוים – משפחות יהודיות צעירות, "צבריות". רצון זה הוא זה שהביא למעשה לחקיקת תיקון 8. היה ניכר בדיוני ועדת החוקה בכנסת שיוזמי החוק וגם מנסחיו היו ערים לרצון זה וניסו לתת לו ביטוי באמצעות מנגנון האצלת שיקול דעת רחב ביותר.
הבעיה בדברי חקיקה אלה, כאמור, היא ש
על-פני הדברים הם נראים תמימים. המופלים לרוב שייכים ל
קבוצות מוחלשות כגון מגזרי דת שונים, לאום שונה, עולים חדשים, שיוך עדתי מסוים ועוד. הניסיון מלמד כי לא אחת קורה ש
המופלה אינו מעוניין לפעול כדי להסיר ממנו את ההפליה. הבושה והעלבון גורמים לו שלא "לחטט בפצע" המפלה. וגם כאשר המופלה מתגבר על קשיים אלה, לרוב יהיה לו
קשה להוכיח כי הופלה דווקא משיקול לא ענייני (לא "רלוונטי").
הגורם המפלה המתוחכם לא יעיד על עצמו כמפלה, ולעתים אף אינו מודע לכך שהוא מפלה משיקול לא ענייני.
חישבו לדוגמה על זוג עולים חדשים, עם מבטא לא צַבַּרי, וגינוני תרבות והלכות שונים שמנסים להתקבל ליישוב צברי כזה. יש להניח שוועדת הקבלה לא תצהיר בריש גלי מדוע הזוג אינו מתאים ליישוב. הוא פשוט לא מתאים לעין ה"צברית" שלהם ודי בכך כדי לגרום לוועדה להפלות אותם, תוך מתן נימוק אחר, לכאורה ענייני. בלי כוונות רעות, בלי שנאת עולים חדשים. פשוט "לא באים טוב בעין". אותו הדין לגבי בני זוג מהמיעוט הערבי.
הדרך להתמודד על חקיקה מפלה היא קשה יותר מאשר עם הפליה נקודתית של ישות משפטית כזו או אחרת. הפליה בחקיקה
מחייבת את השופט להתמודד עם שאלות של פגיעה בעבודת המחוקק. ברור שהדבר
אינו עניין של מה בכך. לא כל יום בית המשפט מצהיר על בטלות חוקים. אז מוצאים דרכים שלא לעשות זאת – שימוש בעילות סף, נטל הוכחה בלתי אפשרי על עותרים, ועוד.
לדעתי דווקא במקרים האלה, כש
החוק מדיף ניחוח מפלה – אפילו אם אין בו כוונת הפליה – תפקידו של השופט לתור בעיניו אחר החלקים המפלים בהסדר, ואחר יישומם המפלה – אשר ממילא קשה להבחין בהם בשל התחכום של מנגנון ההפליה. דווקא במקרים אלה, כשניכר שיש רובד סמוי מפלה, צריך השופט להקל במעט בדרישות הדיוניות ולנסות ולצמצם את ההפליה. כמובן, אם אפשר לעשות שימוש באמצעים מוקדמים לפני הצהרה על בטלותו של חוק, כגון שימוש בפרשנות חוק או בסעדים אחרים, מה טוב. אולם אם אין מנוס, וככל שההפליה אינה מידתית, יש לעשות שימוש בסעד הבטלות.