ענישה רטרואקטיבית?

בפרשתנו, פרשת אמור, מסופר על בן האיש המצרי ש"ברך" את ה' (קילל בלשון סגי נהור). התורה מספרת, כי בני ישראל הניחוהו במשמר "לפרוש להם על-פי ה'". פרשה זו מזכירה מאוד את פרשת מקושש העצים ביום השבת שבפרשת שלח, אשר גם לגביו נאמר, כי הניחוהו במשמר "כי לא פורש מה ייעשה לו". רש"י בפרשתנו מחבר בין שני המקרים אף מבחינה כרונולוגית וכותב, כי על-אף הריחוק בין הפרשות - שתיהן היו בפרק אחד. והנה, למרות הדמיון בין המקרים מוצא רש"י לנכון להבחין ביניהם. בעוד שביחס למברך ה' מסביר רש"י, כי בני ישראל כלל לא ידעו מהו עונשו - הרי שביחס למחלל השבת מסביר רש"י, כי בני ישראל ידעו שעונשו מיתה אבל לא כיצד להוציאו להורג. מקור דבריו של רש"י הוא במסכת סנהדרין (ע"ח, ע"ב) שם גם מסבירה הגמרא, כי בני ישראל ידעו שעונשו של המחלל שבת במיתה לאור הפסוק בפרשת משפטים: "מחלליה מות יומת". וכך הוא לשון הגמרא שם: "כדתניא: יודע היה משה רבינו שהמקושש במיתה, שנאמר 'מחלליה מות יומת', אלא לא היה יודע באיזו מיתה נהרג, שנאמר 'כי לא פורש' וגו' אבל מגדף לא נאמר בו אלא לפרש להם על-פי ה', שלא היה משה יודע אם הוא בן מיתה כל עיקר אם לאו". מה ביקשה תורה, או שמא נאמר: מה ביקשו חז"ל, ללמדנו בהבחנה זו? נציין, כי הלשון שנאמרה במחלל שבת ("כי לא פורש מה יעשה לו") רומזת לחוסר ידיעה משמעותי יותר מאשר במברך ה' ("לפרוש להם על-פי ה'"), ולפיכך שאלה זו מקבלת משנה תוקף. הסבר אפשרי להבחנה זו יכול לעלות מתוך לימוד אחד מעקרונות היסוד של דיני הענישה במשפט המודרני - איסור חקיקה רטרואקטיבי וממילא גם ענישה רטרואקטיבית. בשיטות משפט מודרניות, נמנע המחוקק מלקבוע חוקים עונשיים בעלי תחולה רטרואקטיבית. תחולת חוקים בעלי אופי פלילי הינה מכאן ולהבא בלבד. בהתאם נקבע בסעיף 3(א) לחוק העונשין: "חיקוק היוצר עבירה לא יחול על מעשה שנעשה לפני יום פרסומו כדין או יום תחילתו, לפי המאוחר". ייתכן שהביטוי אותו טבעו חז"ל, "אין עונשין אלא אם כן מזהירין", מתייחס גם לעקרון זה. חז"ל, אשר היו ערים לקיומו של עיקרון חשוב זה, נתקלו בקושי: היאך נענש מקושש העצים על עבירה שלא הייתה ידועה או שלא היה ידוע עונשה במועד ביצוע המעשה? על-מנת להימלט מקושי זה הניחו חז"ל, כי בני ישראל ידעו כי עונשו של המקושש במיתה. בני ישראל לא ידעו היאך יש להמית את המקושש, ודבר זה בלבד התחדש בפרשה זו. ומה ביחס למברך ה'? מדוע בהתייחס למברך ה' לא נמנעו חז"ל מלייחס לתורה ענישה רטרואקטיבית? דומה, כי התשובה לשאלה זו נעוצה בהבחנה בין חוקים למשפטים, עליה עמד רב סעדיה גאון. חוק הוא מצווה שטעמה אינו ידוע. משפט הוא מצווה שטעמה ידוע וברור. בלשון מודרנית ניתן לכנות את המשפטים "מוסר טבעי"; בלשונם של חז"ל אלו מצוות בני נח. העיקרון לפיו אין להעניש את האדם על עבירה שלא נחקקה, נכון רק במקום בו החוטא לא יכול היה להבין מדעתו, כי המעשה שעשה אסור הוא. במקום בו המעשה שנעשה סותר את כללי המוסר הטבעי, ניתן לענוש את החוטא גם בדיעבד. הצידוק לפיו לא יכול היה לדעת את האיסור או את עונשו, אינו יכול לעמוד לו. חומרת החטא ולפיכך גם חומרת העונש אמורים להיות נהירים לחוטא גם ללא חוק הכתוב עלי ספר. לימים יטען הצורר אדולף אייכמן במשפטו, כי למדינת ישראל אין רשות להעמידו לדין לפי החוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם (1951), הואיל וחוק זה נחקק באופן רטרואקטיבי ובהתייחס לתקופה שלפני קום המדינה. ואולם בית המשפט העליון (ע"פ 336/61) דחה טענה זו בשם קיומו של המוסר הטבעי. "ברכת" ה' היא אחת משבע מצוות (איסורים) בני נח. לפיכך בהתייחס ל"ברכת" ה' לא הייתה לחז"ל כל בעיה עם הענישה למפרע. אף אם לא צוו בני ישראל מעולם על ברכת ה', ניתן היה להעניש את מברך ה' במיתה.