יחיד או חברה בע"מ?

שתיקתו הרועמת (והמתמשכת) של המחוקק הישראלי, שלא עולה בקנה אחד עם המסרים הלוחמניים שניסתה רשות המיסים להעביר לנישומים, עשויה להתפרש כאיתות חיובי, שמיועד ליחידים עתירי הכנסות, השוקלים לנהל את פעילותם במסגרת של חברה בע"מ. חיזוק נוסף ניתן לאותם יחידים באפריל 2015 על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב, שעה שהשופט גדעון גינת כלל בפסק הדין שנתן (ע"מ 1065-09, מילים מפורשות אלה: "כמו-כן, מתן שירותי הניהול, באמצעות חברה, מהווה דרך מקובלת בעולם העסקי, ויש בכך טעם מספק להעברת דמי הניהול מ'לירז החדשה' ל'לירז שיווק', ולא לידי המערער עצמו". על-רקע הדברים הללו, מצאתי לנכון להציג בפני הקוראים באופן תמציתי את השלכות המס העיקריות הכרוכות בניהול הפעילות במסגרת של חברה בע"מ (וזאת, כמובן, מעבר להשלכות המשפטיות והאחרות שיש לכך). מס שולי לעומת מס קצוב ככל שמדובר ביחידים המפיקים דרך קבע הכנסה חייבת במס בסכום שנתי העולה על כחצי מיליון שקל, הרי ששיעור המס השולי החל על כל שקל נוסף בידיהם הוא 48%. בנוסף, יחיד שסך כל הכנסתו החייבת בשנת המס עולה על תקרה שנתית של 812,000 שקל, מתחייב גם במס נוסף - שאינו מוטל על חברות - בשיעור של 2%, המוטל על הכנסה חייבת (למעט סכום אינפלציוני) העודפת על סכום התקרה. במקרים שכאלו ברור, כי פעילות במסגרת של חברה בע"מ תביא להפחתה מיידית של נטל המס, שכן שיעור מס החברות הוא קצוב ועומד כיום על 26.5% (החל מ-1.1.2016 אמורים שיעורי המס לקטון במידת מה, אך הדיפרנציאציה תישמר). ההבדל המשמעותי הקיים (בשלב המיידי) בין שיעורי המס מהווה לכאורה תמריץ מספיק להקמת החברה, אלא שבעל השליטה יהא חשוף בעתיד ל"פעימה השנייה" של המס, אותה יחוש במשיכת הדיבידנדים מהחברה. במקרה כזה, ולאחר שהחברה שילמה את מס החברות, יוטל על הדיבידנד מס בשיעור של 30% (לבעל מניות מהותי), לפי הוראות סעיף 125ב. לפקודה. התוצאה המצטברת תהיה נטל מס אפקטיבי של 48.55% (לפי שיעורי המס התקפים לשנת המס 2015), לפני החשיפה האפשרית למס נוסף בשיעור של 2%, שיוטל על הכנסתו החייבת של היחיד העודפת על סכום התקרה. בעבר התאפשרה לבעל השליטה הפקת טובת הנאה בדרכי עקיפין, באמצעות שימוש בכספי התאגיד (ללא משיכת דיבידנד). "תכנוני מס" שכאלה חלפו ברובם מן העולם, ונישומים רבים אינם בנויים לנהל את המאבקים עם רשויות המס, שעלולים להיות כרוכים בהם. המסקנה מכך היא, כי התאגדות כחברה בע"מ מסיבות פיסקאליות גרידא, מומלצת בעיקר במקרים בהם רווחי העסק אמורים להיות מושקעים במהלך השנים ברכישת נכסים והשקעות, ו/או בהרחבת הפעילות העסקית. מסלולים "דלי מס" בדרך כלל פתוחים בפני יחידים מסלולים "דלי מס" שאינם פתוחים בפני תאגידים (אקסיומה זו אינה מתייחסת בהכרח ל"חברות משפחתיות", כמשמעותן בפקודה). בין היתר, נוכל לציין את שיעורי המס המוטבים (ליחיד) החלים על הכנסות מריבית, על הכנסות מהשכרת דירות מגורים, על רווחי הון ושבח מקרקעין, וכן על השכרת מקרקעין בחו"ל (בתנאי שנטל המס, המוטל בחו"ל אינו משמעותי). מאידך-גיסא, במקרים אחרים, דווקא פעילות באמצעות תאגידים תביא להפחתת נטל המס האפקטיבי. אוכל לציין לעניין זה את החוק לעידוד השקעות הון, שבפועל מחייב התאגדות במסגרת של חבר בני אדם (למעט במקרה של בניין מאושר להשכרה), את האפשרות להקמת תאגידים עסקיים פעילים במקלטי מס (שהם בבעלות תושבי ישראל אך ניהולם איננו מתבצע מישראל) ואת האפשרות להקים תאגידים בלתי-פעילים שכאלו במקלטי מס, שבסיועם ניתן להפיק בחו"ל (עדיין) הכנסות פסיביות נטולות מס, ולהעבירן לבעלי המניות שהם תושבי ישראל תוך תשלום מס סופי בשיעור של 30% בלבד. שימוש בהפסדים קיימים נושא זה מורכב כשלעצמו, ולו פנים רבות. ככל שמדובר בהפסדים עסקיים שוטפים, יש לכאורה יתרון לניהול הפעילות על-ידי היחיד, שרשאי לקזז את ההפסדים הללו בשנת המס כנגד הכנסה חייבת במס (לרבות רווחי הון ושבח מקרקעין) מכל מקור. לעומת זאת, ככל שמדובר בהכנסת שותפים לעסק, תוך שימוש במגן המס הגלום בהפסדים עסקיים צבורים, יש יתרון לחבר בני אדם (ובעיקר לחברה בע"מ), הכל בכפוף לפסקי הדין שניתנו בבית המשפט העליון בע"א 3415/97 ובע"א 7387/06. צירוף שותפים בנושא זה קיים יתרון מובהק לחבר בני אדם, וזאת בתנאי שהכסף "נכנס פנימה" (לרבות באיגוד מקרקעין, תוך כדי הטלת מס רכישה על מי שרכש זכות באיגוד). חיסול ומימוש בניגוד למצב שחל בעבר (עד וכולל שנת המס 2002), אין כיום יתרון מס ליחיד שיממש את חלקו ברווחי התאגיד במסלול של חיסול התאגיד (או במסלול של מימוש זכויותיו בתאגיד). במקרה כזה יוטל על היחיד מס רווח הון בגין חלקו היחסי בעודפי התאגיד, בשיעור זהה למס החל על דיבידנדים (למעט רווחים ראויים לחלוקה שנצברו עד 31.12.2002, החייבים במס בשיעור של 10% בלבד). במאמר מוסגר יצוין, כי שיקול זה פועל בכיוון הפוך, ככל שמדובר בבעל מניות שהוא בעצמו חברה בע"מ, שכן לגבי בעל מניות כזה, מימוש הרווחים שנצברו לאחר 31.12.2002 בתאגיד שמניותיו נמכרות, נחשב לדיבידנד ופטור ממס בישראל (בדרך כלל). הורשת הפסדים לפי הנורמה המקובלת דהיום (שיש לקוות כי תשתנה בקרוב), לא מתאפשרת הורשת הפסדי היחיד. עיוות מס זה מוביל במקרים מסוימים להקמת חברה בע"מ, כדי שתרכוש את נכסי היחיד בערוב ימיו, בהתאם לשווים ההוגן, ובכך ייקבע לאותם נכסים מחיר מקורי עדכני לצורכי מס. לדעתי, יתקשה פקיד השומה לטעון במקרים שכאלה, כי מדובר בהפחתת מס "בלתי נאותה". סנקציות אנטי-תכנוניות במקרים מסוימים מנסה פקיד השומה "לייצר" אירועי מס רעיוניים, בשל העברת פעילות קיימת (לרבות נכסים בלתי מוחשיים) מיחיד לחברה בע"מ. במקרים אחרים, מעלה הוא טיעונים שונים כדי לבטל - או להקטין - את יתרונות המס שהשיג היחיד בדרך של הפעלת החברה. אשר על כן מומלץ לנוגעים בדבר לפנות לקבלת ייעוץ מקצועי פרטני, מבעוד מועד.