נתחיל במובן-מאליו: אין להשלים עם הריגה באירוע פח"ע ללא צורך מבצעי. נמשיך במובן מאליו נוסף: שופט הדן באישום פלילי כזה אמור לבחון אם בנסיבות האירוע היה ברור לנאשם כי אין בכך צורך מבצעי. והיה ולא השתכנע השופט בכך מעבר לכל ספק סביר, יזוכה הנאשם.
האם בתיק אזריה לא היה ספק סביר? תרחיש הספק העיקרי שהעלתה ההגנה הוא שהיה בזירה חשש ממטען על גופו של המחבל הפצוע, לפחות בעקבות אזהרה מפי אחד מהמפקדים בשטח כמה דקות לפני הירי, שנשמעת בהקלטה: "יש עליו כנראה מטען. שימו לב, עד שלא בא חבלן לא נוגעים בו", חשש שגם תחקיר מד"א וגם המ"מ מעידים שלא התפוגג.
אם אומנם היה חשש ממטען, ואפילו לידתו בהשערה מוטעית או בפברוק, נראה שהייתה לכאורה הצדקה לחייל שנחשף לחשש לנסות לנטרל את האיום. כיוון שחבלן לא נראה באופק (לא רק כשהאזהרה הושמעה; גם דקות אח"כ), מה נשאר? להשלים עם הסיכון המתמשך שיש מטען ולקוות שלא יתפוצץ?
אלא שתרחיש-הספק-הסביר דלעיל נדחה על-ידי בית המשפט בעיקר על סמך נימוקים הנופלים בשתי קטגוריות: א. העדר סימנים חיצוניים לכך שאזריה נראה או נשמע מוטרד מאוד מאותו חשש, ב. עדות שמיעה שאזריה בחר לנמק את הירי אחרת (אולי מהפה ולחוץ? ושמא זה נאמר ליתר ביטחון, בנוסף לאזכור ה"פיל שבחדר"?!).
סיטואציה יומיומית
דא עקא, הנימוק הראשון חלש, משום שמסקנת השופטים נובעת מביטחון עצמי מופרז שיסודו במיתוס נפוץ אך מפוקפק למדי: ששופט הוא גם בוחן כליות ולב; הנימוק השני חלש לא פחות: גם אם החשש השפיע על אזריה, ייתכן בהחלט שהודאה בכך לא עלתה בקנה אחד עם תדמית מאצ'ו שאולי ניסה לאמץ לעצמו, לא בהכרח ביודעין. באין מידע נוסף על אישיותו של אזריה וסגנון חשיבתו אין לדחות על הסף את האפשרות.
יתר על כן, טעו השופטים בהניחם שחזקה על לוחם, שהוא מודע היטב לכל מה שעובר עליו וחולף במוחו במשך אירוע לחימה, ואף זוכר זאת בעת החקירה. הלחץ בו מתפקד לוחם בזירת לחימה גדול לאין שיעור מהלחץ בסיטואציה יומיומית. לכך יש אפקט משמעותי, המתועד היטב במחקרים, לא רק על התפיסה והחשיבה בעת האירוע אלא גם על מידת הדיוק בשחזור לאחר מעשה של מה שקרה.
לדוגמה,
במאמר מקצועי מ-2008 מדווח על מחקר בו תושאלו 157 קצינים אמריקניים מזרועות ביטחון שונות (מנוסים הרבה יותר מאשר לוחמי "כפיר", יש להניח) על מה שחוו בעת או לאחר אירועי ירי, התקבלו שיעורי דיווח גבוהים של קצינים שהגיבו אוטומטית כמעט ללא מחשבה מודעת (74%), ו/או חוו דיסוציאציה, קרי תחושת נתק מהמציאות (39%), ו/או חוו כשל זכירה של חלק מהאירוע (52%), ו/או חוו כשל זכירה של חלק מהתנהגותם (46%), ו/או "זכרו" פרט שלא אירע באמת (21%), ועוד.
אזריה וחבריו אינם יוצאים מן הכלל מבחינה זו. מי שבוחר לנתח בפינצטה את התבטאויותיהם מן הסתם אינו מכיר את הסינדרום ואינו מפגין הבנה הולמת של המצב. למרות שההגנה לא ממש הרימה את נטל היידוע של השופטים, הם עצמם היו אמורים לדעת זאת, או לפחות להיות מחוננים באינטואיציה שמספיקה כדי לתפוס, שבתקרית תל-רומיידה הסרטונים וההקלטות מספרים את הסיפור הרבה יותר טוב מאשר הדיווחים והתירוצים של הלוחמים לאחר מעשה, קל וחומר מאשר הפרשנות שמעניקה להם התביעה.
מוות קליני
יתר על כן, אף שמגוחך להניח שאזריה היה בוחר לירות במחבל לולא האמין שעודנו חי, השופטים מצאו לנכון משום מה לייחס לו צירוף טענות פרדוכסלי-לכאורה (שהבחין בתנועה של המחבל, ואמר שהוא היה כבר מת). דא עקא, אין כאן פרדוכס כלל ועיקר, משום שלא אזריה הוא שהעלה את ההשערה שלמעשה המחבל היה כבר שרוי אז במוות קליני, אלא פרופ' היס. אם נפלה כאן טעות שופט, יתכבדו ויודו בה. אם לחלופין הם ניסו להשיג נקודות ע"י הגחכת הנאשם, מותר להטיל ספק במזגם השיפוטי.
אם כן, יש לתהות שוב אם לא הורם במקרה זה נטל הוכחה המזכה נאשם בחזקת הספק הסביר. מקובל לומר, שתנאי הספק הסביר מתקיים כשיש הֶסבר חלופי מתקבל על הדעת לאלמנט החיוני לתרחיש המרשיע. דוק, די ב"מתקבל על הדעת". מדוע? מפני ששורש ההתניה של הרשעה במידת הספק בה הוא בחשש מפני הרשעת נאשם חף מפשע, הנחזית להיות רעה גדולה עשרות מונים מן הרעה שבזיכוי אשם. על כן, לשם הרשעה נחוץ נימוק מכריע במיוחד המערער את הספק עד כדי כך, שהוא נחזה למה שקרוי "ספק-בעלמא" (קרי, ספק קלוש).
ויש אף מקרים בהם בית הדין מהדֵר ונמנע מהרשעה אף לנוכח ספק קלוש ביותר. כך, למשל, נהג ביה"מ העליון בפסק דינו בערעור של איוון
דמיאניוק. סברות ונימוקים לחומרא היו גם היו לשופטי ההרכב שדן בכך, אך כך הם סיכמו בסיכום ההסבר להחלטתם לזכות את הנאשם: "מידה ראויה היא זו לשופטים, שאינם בוחנים כליות ולב, ואין להם אלא מה שעיניהם רואות וקוראות".
מהרכב בית הדין הצבאי שדן בתיק אזריה מותר היה לצפות שיאמצו מידה זו. חבל שלא כך היה. אם לא די בכך, מותר היה לצפות מבית הדין שיתייחס גם לבעיה לא קלה בסוגיית שפיטותו של האירוע, בשל עוולה שנעשתה כבר ביום בו אירע: מגוחך להיתמם - בהתבטאויותיהם מייד לאחר האירוע, ראשי המערכת הביטחונית השפיעו מראש על היחס לאזריה, עוד בטרם נכנס לתמונה כל גורם משפטי.
כוח החוק
שמץ מידע על כך סיפק האחראי הראשי לעוולה, שר הביטחון לשעבר, משה יעלון, בנאומו בפורום בר-אילן ב-27.7, בו ניסה להסביר מדוע הוא והרמטכ"ל הודיעו כבר ביום האירוע שמה שאירע מנוגד לערכי צה"ל, ומדוע כמה ימים לאחר האירוע התבטא בכנסת כפי שהתבטא (שהחייל "סרח"): "התחקיר אמר בצורה ברורה שזה לא חייל כמו שגורמים שונים מנסים להציג, לכן גם המח"ט החליט מייד שהוא לא יהיה לוחם". ואכן, עוד אז הוא דיווח: "מי שהחליט להעביר את העניין מהטיפול הפיקודי הראשוני לטיפול של חקירת מצ"ח ופלילית זה מפקד החטיבה. עוד לפני שהסרטון פורסם". והנה, ביולי הוא מאשר שאותו טיפול פיקודי ראשוני היה תחקיר מבצעי.
זו הבעיה: מטרתו של תחקיר מבצעי היא אך ורק בירור האמת לצורך הפקת לקחים. לשם כך הוא בהגדרתו חסוי ומעוקר מסיכון להפללה עצמית מכוח החוק. הנה כך כותב
מבקר המדינה בדוח "השרפה בכרמל - דצמבר 2010 - מחדלים, כשלים ומסקנות": "...לצורך הבטחת הגילוי והפתיחות, תחקירים שעושה צה"ל מוגנים מפני "הפללה עצמית" של משתתפיו." ויש בכך היגיון: אחרת ספק רב אם תתגלה האמת לאמיתה. אומנם הפצ"ר מוסמך לעיין בתחקיר ולהורות למצ"ח לפתוח בחקירה, אבל המידע בו חסוי אף מפני חוקרי מצ"ח.
נראה אפוא שבניגוד לנהלים המקובלים בצה"ל, אזריה לא השתתף בתחקיר. מדוע? כי אשמתו הבלעדית כבר נחרצה? מצד שני, המ"פ - שבוודאי השתתף בתחקיר - חסין מכוח השתתפותו בו. אם במקרה הוא נושא בחלק מהאחריות, האין כאן אֵיפָה ואיפה? יתר-על-כן, האין כאן איפה ואיפה כפולה ומכופלת, שהמ"פ לא רק חסין אלא מוחזק כאמין בעדותו המפלילה את אזריה בלבד, למרות שהאחרון אמר לו, עוד לפני שנסתיים התחקיר, כי ירה מפני שהמחבל זז).
ומה גורם לאקס-שר-ביטחון להפר את חיסיון התחקיר נוכח פני כל העולם? עצם ההפרה חמור, אך יותר - תוצאותיה: א. יעלון תולה את האשם בחייל עוד לפני שהעניין נדון בערכאה משפטית כפי שראוי לשם השגת צדק, ב. מנקה את הדרגים שמעליו עוד לפני שנפסק משפטית אם כולם חפים מאשמה או דופי, ג. נותן להבין לכל, עוד לפני שהבירור מוצה עד תום, שלא היה באירוע כל חשש סביר להפעלת חגורת נפץ (למרות שידוע שבמשך לפחות 10 דקות מאז נפצע לא ניגש למחבל חובש בשל החשש ממטען, חשש שלא פג מפני שכל אותה עת לא הגיע חבלן להסירו), ד. חמור מכל, מערער קשות את עצם בסיס האמון הדרוש לדיווח גלוי וכן לחלוטין בתחקירים מבצעיים עתידיים.
דומה שאין צורך להזכיר מה המקור לאיבוד העשתונות הזה. קשה יותר להבין את הפגם בשיקול הדעת. זה באשר להליך– לידתו ותוצאתו. מציקה לא פחות האווירה סביבו. היא מורגשת יותר מאז הוקרא פסק הדין, אם כי סימניה החלו להתגבש הרבה לפני כן. נראה שרבים בתקשורת, אך לא רק שם, נשמו לרווחה לנוכח פסק הדין. בעיניהם הוא השלים מעין טקס גירוש שדים, בו המדינה והצבא מנסים להיטהר-מחדש ולמרק את תדמית חפותם בדרך המוכרת כל-כך משחר ימי האנושות - הצבעה על אשם יחיד והקרבתו: זו כפרתנו.
באשר למניע, הוא דומה לזה אותו סיכם באופן קולע לפני 602 שנה מתקן הדת יאן הוס, כשאישה אחת מההמון ניגשה למדורת המוקד שעליו הועלה והוסיפה זרד משלה: "הו, תמימות קדושה".
