החלטת בג״צ בעניין המסתננים מונעת למעשה מהממשלה להקל על סבל תושבי דרום תל אביב ומעודדת המשך הסתננות לישראל. זוהי החלטה שערורייתית יותר מאי פעם ואסור בשום פנים שהמחוקקים שלנו יעברו על כך שוב לסדר היום. כשהערך של
סבל עניי עירך עומד מול
סבל עניי אפריקה, חייבת הממשלה המבצעת וחייב הפרלמנט המחוקק להבטיח שערך עניי דרום תל אביב יגבר. ברגע שהרשות השופטת, שבסמכותה רק לפרש את החוק במקרה של אי-בהירות או לקונה, מתערבת וקובעת ערכים משלה למרות שרוב הציבור לא בחר בה להכריע בכך, חובה על מי שנבחר - הרשות המחוקקת, להבהיר שערך "שלטון החוק" גובר על ערך "עליונות המשפט" בכל מדינה דמוקרטית מתוקנת, ולפיכך ראוי לחוקק מייד חוק יסוד: שלטון החוק ועליונות המשפט, שימנע סופית דיקטטורה של הרשות השופטת.
"שלטון החוק" ו"עליונות המשפט" למעשה, הוויכוח העקרוני בשאלת "שלטון החוק" ו"עליונות המשפט" נובע מהשאלה – מה באמת פוגע יותר בדמוקרטיה: האם הערך הדמוקרטי של זכויות הפרט וזכויות המיעוט צריך לגבור על הערך הדמוקרטי של יכולת הרוב להכריע מהם הערכים העדיפים עליו. למונחים "שלטון החוק" ו"השוויון בפני החוק" יש משמעות רק אם החוקים הם אכן הקובעים ערכים אלה. שלטון החוק הוא אכן תנאי הכרחי לקיומה של דמוקרטיה מְתָפקדת, אבל בדמוקרטיה תקינה צריכה גם הרשות השופטת להישמע למה שקבע המחוקק; שכן רק הרשות המחוקקת לבדה מוסמכת לקבוע חוק, בעוד שהרשות השופטת אחראית רק על אכיפתו ועל פרשנותו במקרה של ספק בכוונת המחוקק, או במקרה שהתגלתה לקונה בחוק (חלל בחוק שאיננו מתייחס לנושא הדורש הכרעה שיפוטית).
נמצא, לאור האמור לעיל, כי מושג "שלטון החוק" מנוגד כליל למושג "עליונות המשפט". החוק עליון גם על המשפט, בעוד שבג"ץ כופר למעשה בעקרון "שלטון החוק" ובמקומו אימץ לו את רעיון "עליונות המשפט", מה שמצמיח למעשה דיקטטורה שיפוטית וגורם לפגיעה אנושה בדמוקרטיה.
הדיקטטורה של הרשות השופטת שהרי בשחר ההיסטוריה שרר השלטון המוחלט של המלך היחיד - המשטר המונארכי הדיקטטורי העריץ שבידיו ניתנו כל סמכויות השלטון – הסמכות לחוקק, לשפוט ולבצע כאחד. במאות 18 ו-19 מאסו רוב האזרחים במדינות המערב בעריצות דיקטטורית זו והחליטו לפצל את סמכויות השליט לשלוש רשויות שיאזנו זו את זו:
רשות מחוקקת (הנבחרת על-ידי כלל האזרחים);
רשות מבצעת (נשיא הנבחר על-ידי כלל האזרחים או ממשלה הנבחרת על-ידי הרשות המחוקקת);
רשות שופטת (שבארה"ב למשל נבחרת גם היא על-ידי כלל האזרחים, אך בדמוקרטיות רבות אחרות כמו ישראל היא ממונה על-ידי ועדה ציבורית). במשטר דמוקרטי חייב להתקיים לפיכך עקרון הגבלת השלטון, כדי למנוע עריצות ושרירותית מצד אחת משלושת הרשויות, שעלולה לבוא לידי ביטוי בפגיעה בזכויות האדם והאזרח, בפגיעה במיעוטים, ואפילו בפגיעה בעצם הדמוקרטיה על-ידי ביטול הבחירות וכיוצא באלה (כפי שעשה המשטר הנאצי שנבחר בבחירות דמוקרטיות).
איזון בין הרשויות חיוני לדמוקרטיה מכאן שהאמצעי הבסיסי של הדמוקרטיה למניעת עריצות הוא הבטחת עקרון הפרדת הרשויות באמצעות פיזור הכוח השלטוני בין שלושת הרשויות המאזנות ובולמות זו את זו ("איזונים ובלמים"), כך שאף רשות לא תשלוט על רעותה, וזאת במטרה למנוע מגורם יחיד במדינה כוח מוחלט. ברגע שרשות אחת שולטת על האחרות נוצרת ממילא אותה דיקטטורה שהאיזון בין הרשויות נועד למנוע אותה.
על החשיבות הרבה של של הפרדת הרשויות עמד נשיא בית המשפט העליון,
מאיר שמגר: "הפרדת הרשויות נוצרה כדי ליצור איזון בין הרשויות, שכן רק בדרך זו, דהיינו על-ידי מניעת ריכוז היתר של הכוח באופן בלעדי בידי רשות אחת, מובטחת הדמוקרטיה ונשמרת חרותם של הפרט ושל הכלל... כך נוצרת מקבילית הכוחות המקימה ומייצבת את האיזון, שהוא תנאי לקיום החרות ולקיום תקינות הממשל על כל זרועותיו" (בג"ץ 910/86
יהודה רסלר נגד שר הביטחון, ניתן ב-12.6.88).
לאפשר לאזרחים לקבוע עדיפות ערכיהם לפיכך חייבת דמוקרטיה תקינה לאפשר לרוב אזרחיה לקבוע מהם הערכים העדיפים עליהם, באמצעות הנציגים שנבחרו על ידם. כך למשל, הערך של סיכון חיי אדם לעומת הערך של סבל של תושבים. אם קיים שיקול של בניית
גדר הפרדה שנועדה להבטיח חיי אדם לעומת האפשרות שהקמת הגדר תגרום סבל או קושי לתושבים ערבים, מחייב העיקרון הדמוקרטי הבסיסי להעניק את יכולת ההכרעה בעניין כזה בידי הרשויות שנבחרו על-ידי האזרחים - הכנסת והממשלה – ולא בידי הרשות השופטת, שאיננה בהכרח משקפת את דעתם של רוב האזרחים.
הסמכות שצריכה להינתן בידי הרשות השופטת, היא היכולת להכריע רק במקרה של לקונה בחוק או החלטות של הרשות המבצעת (הממשלה) שעלולות לקפח זכותו של מיעוט או של אזרח בודד במסגרת החוק הקיים.
אי לכך, "שלטון חוק" במשמעות של מתן סמכות בלעדית לרשות השופטת, שבראשה בית הדין העליון, לקבוע מה יהיה הרכב בית הדין ולהכריע בין ערכים גם אם הם מנוגדים או אינם מתיישבים עם חוקים שקבעה הרשות המחוקקת, או מתן אפשרות להכריע בין עמדות מקצועיות של הרשות המבצעת לבין זכויות הפרט (כמו גדר הפרדה ביטחונית הגורמת סבל או הפרעה לתושבים) – יגרום לדיקטטורה עריצה של הרשות השופטת, דבר המערער את העיקרון הדמוקרטי הבסיסי.
לכן, דווקא כל אלה שרוממות הדמוקרטיה בגרונם תמיד וכל מגיני זכויות האדם, חייבים להיות הראשונים לתמוך בניסיונות למנוע את מהרשות השופטת להשתלט על הרשות המחוקקת, מתוך הבנה שמשמעות "שלטון החוק" לא נועד לתת סמכויות בלתי מוגבלות להכריע בין ערכי יסוד, אלא רק לאפשר לה אכיפה יעילה של הערכים והחוקים שנקבעו על-ידי רוב האזרחים.