אמר פעם מישהו שיש לאסור על קצינים בכירים בצה"ל להתראיין כדי שלא תיפגע ההרתעה. על אותו משקל כדאי אולי לאסור גם על שופטים בדימוס להתראיין, כדי לא לפגוע באמון הציבור בבית המשפט העליון. סידרה חדשה בערוץ כאן "שופטים בשר ודם" שיצר נפתלי גליקסברג מספקת הצצה לעולמם הפנימי של העליונים וכבר בפרק הראשון שופטי בית המשפט העליון מתגלים כאנשים בשר ודם ומצדיקים הן את השם שנבחר לסדרה והן את כל הסטיגמות שדבקו בהם. מצד אחד, כולם אנשים משכילים, רהוטים, בטוחים בעצמם ובעלי הופעה מכובדת.
כולם ניחנו באומץ אישי ואזרחי ואינם בורחים לא מאחריות וגם לא מעימותים. מצד שני, אי-אפשר שלא להבחין בכך שחלקם נגועים בהתנשאות כלפי הציבור שהם אמורים לשרת, חלקם רודפי כוח ושררה לא פחות ואולי יותר מהפוליטיקאים שבהם הם מזלזלים וגם הם, בדיוק כמו הפוליטיקאים, מתקשים לקבל ביקורת ונוחים להיעלב כאשר באים אליהם בטענות. לעומת השופטים, דווקא דברי הפוליטיקאים: אדלשטיין, נתניהו, ריבלין וסער נשמעים שקולים, ענייניים ונוקבים.
אבל יותר מכול מתגלה חוסר היושר האינטלקטואלי בדרך בה השופטים מתנהלים ומצדיקים את החלטותיהם והסטנדרט הכפול לפיו הם שופטים את עצמם לעומת אחרים. מסע אל "מסתרי המוח השיפוטי" חושף את מה שכולנו מבינים אינטואיטיבית: שהמשפט "הפוסל במומו פוסל" עובד שעות נוספות בבית המשפט העליון. שגם הם כמונו מחליטים מהבטן ומסבירים מהראש ובין שני האיברים לא תמיד קיים קשר.
"אבן מאסו השופטים הייתה לחוקה"
דוגמה אחת לכך היא הגנאלוגיה של המהפכה המשפטית שנציגה הבולט עלי אדמות הוא השופט והנשיא אהרן ברק. לפי השופט זמיר, האספה המכוננת שהקימה את המדינה "מעלה בתפקידה" בכך שנמנעה מלחוקק חוקה כדי לא לכבול את ידי הפוליטיקאים. במשך כל השנים בית המשפט העליון מילא את הפער בחוסר רצון עד שלבסוף הכנסת נעתרה והעבירה את חוקי היסוד. בעוד שהשופט ברק מנסה לשכנע אותנו שהכנסת, בחוקקה את חוקי היסוד, האצילה על בית המשפט את הסמכות לפסול חוקים, הולכת ומתבררת האמת הפשוטה שאין מדובר במהפכה אלא בהפיכה: רבים מחברי הכנסת שהצביעו בעד חוק כבוד האדם וחרותו לא הבינו על איזה מסמך (או חוזה) הם חותמים ולא העלו בדעתם איזה שימוש יעשה בו בעתיד ובעצם הולכו שולל.
החוק החשוב ביותר בספר החוקים שלנו הוא טרפה ו"פרי העץ המורעל". יתרה מזאת, בעד החוק הצביעו רק 32 מתוך 120 חברי כנסת וכיום בית המשפט משתמש בפרשנותו על חוקי היסוד לפסול חוקים שהתקבלו ברוב הרבה יותר גדול, מעשה אנטי דמוקרטי בוטה. וראו זה פלא, שום יד אינה רועדת בהיכל המשפט ואף אחד מהשופטים הנכבדים אינו פוצה פה. אף אחד מהם לא מבחין בבעיה בהליך החקיקה של חוקי היסוד או סבור שיש לאשרר אותם מחדש ברוב מיוחס. כי כאשר משהו משרת את השופטים הם יודעים לעצום עיניים, לאטום אוזניים, לסגור את האף ולהימנע אפילו מהרהורי כפירה. דומה, אם כן, שטענתו של השופט זמיר שפוליטיקאים לעולם לא מוותרים על כוח וסמכויות ולעולם לא מגבילים את כוחם, קולעת לא פחות ואולי אף יותר לשופטי העליון.
מה בעצם מסתתר מאחורי הכמיהה של שופטי בית המשפט לחוקה ולחוקי יסוד? לכאורה, חוקי היסוד הם הבסיס שעליו מונחת כל הסטרוקטורה המשפטית ובלעדיהם מערכת החוקים היא בבחינת מגדלים פורחים באוויר. לטענת השופטים, חוקי היסוד מגנים על האזרח הקטן מפני שרירות ליבו של השלטון ובמיוחד מפני "רוב מקרי". אבל למעשה הטענה הזו מופרכת לחלוטין. זכויות אדם הרי התקיימו פה הרבה לפני שקם בית המשפט ובוודאי לפני שחוקקו חוקי יסוד ואת חוקי היסוד יכולה הכנסת לשנות או לבטל על-ידי "רוב מקרי" בדיוק כמו כל חוק אחר. זכויות האדם הן בכלל טבעיות ובלשונו של השופט ברק "האדם בעל זכויות מרגע לידתו".
כמו-כן, בחברה דמוקרטית כל מה שאינו אסור מותר והחוקים לרבות חוקי היסוד לא מעניקים לנו זכויות אלא מגבילים אותן, קובעים באילו מקרים ניתן לשלול מאיתנו את אותן זכויות יסוד. כל מה שעושים חוקי היסוד הוא להעביר את זכות המילה האחרונה, את שיקול הדעת שמאפשר לרשויות להגביל זכויות יסוד מהממשלה והכנסת לבית המשפט שניכס לעצמו את הבעלות על זכויות אדם. לשון אחרת הסמכות להגביל זכויות אדם עוברת מגוף נבחר שמייצג את הציבור לגוף לא נבחר ולא מייצג שמתנהג אלינו הציבור במקרה הטוב כמו גננת לילדים או במקרה הפחות טוב כמו מטרד.
כך נוצר מצב שבית המשפט מרשה לעצמו לפסוק שמותר לכלוא "נערי גבעות" במעצר מנהלי ארוך או לגרש אנשים מביתם כי זה "מידתי" ואסור להחזיר מהגרי עבודה לארצותיהם כי זה לא "מידתי". אבל הסיבה האמיתית שהשופטים כל כך להוטים לחוקה היא הרבה יותר פשוטה ופרוזאית וזה ממש-ממש לא הזכויות שלנו. השופטים חוששים מפני "שרירות הרוב" או "רוב מקרי" שיכרסם בסמכויותיהם. הם מעוניינים בחוקי יסוד כדי לשמור על כוחם. וזה מה שבאמת מדאיג את השופטת ביניש שמזהה פוליטיקאים ששמו להם מטרה לפגוע בבית המשפט ואת השופט זמיר שמצר על כך שאין אצלנו חוקה שמגינה על בית המשפט ואת אהרן ברק שמזדעק ש"לא יעלה על הדעת לפגוע בלגיטימיות של בית המשפט".
היחס לביקורת
במהלך הראיונות קשה למצוא אצל מי מהשופטים צל צילו של פקפוק, לא כל שכן הודעה בטעות או התנצלות. זה מעלה תמיהות כאשר מדובר באנשים שישבו על כס המשפט שנים רבות וקיבלו אין סוף החלטות. שופטי בית המשפט העליון, לכאורה, קשובים לביקורת אבל רק מן השפה ולחוץ. כמו אביחי מנדלבליט שבחן את הדברים "בלב פתוח ונפש חפצה", גם הם שוקלים בחיוב ועונים בשלילה. בנוגע לפסיקות שלהם אין לעליונים שום הרהור שני. השופטת עדנה ארבל מדגישה ש"גם המחוקק יכול לטעות", ומתעלמת מאפשרות של טעויות שיפוט.
בתגובה לטענה שפסיקת בית משפט גרמה לנפילת ממשלה עונה השופט מצא:" נו אז מה" משל זה דבר של מה בכך, וחוזר כמנטרה על המשפט "שלטון החוק בשלטון", כאילו מדובר בטיעון משפטי מבריק ולא משפט קלוקל מבחינה תחבירית שאינו מסביר דבר. כשנשאל השופט ברק האם ידו רועדת בזמן חתימה על פסקי דין הוא מגחך. תגובתו המתריסה "שידי תרעד? שהמשפט ירעד", היא בתרגום לשפת בני אדם שילוב של "למה מה קרה" ו"תקפצו לי". אפשר ללמוד על זחיחות השופטים גם ממה שמספרת השופטת דורית ביניש כשפגשה את בנימין נתניהו בכנס משפטי אחרי דיון במתווה הגז. "פתאום הבנתי שזה אירוע דרמטי", היא מספרת. קשה להאמין, אבל שופטת בית המשפט העליון לא הבינה שפסילה של הסכם שעשוי להכניס מאות מיליארדי שקלים לקופת המדינה הוא אירוע דרמטי, כמה אטום אפשר להיות.
לעניין זה בית המשפט לא יכול לרחוץ בניקיון כפיו, להתייחס רק לפן הערכי ולהתעלם מההשלכות המעשיות של פסיקותיו. דוגמה קטנה לכך היא פסק דין "הקשת המזרחית" שבשם הצדק החברתי הובילה לעלייה דרמטית במחירי הדיור בישראל למשך שנים ובכך גזרה על עשרות אלפי אזרחים להיות חסרי דיור. כדי להוכיח שהחלטותיו אינן פופוליסטיות הנשיא ברק מביא את מקרה הרב כהנא. למי שתוהה איזה תועלת צמחה מכך שהשופט ברק התערב בעבודת הכנסת וכפה על יושב-ראש הכנסת שלמה הילל לאפשר לרב כהנא להעלות לדיון הצעת חוק גזענית התשובה היא פשוטה. התערבותו הבוטה של ברק נועדה רק למטרה אחת, להראות לכנסת מי הבוס: בית המשפט.
גם השופט מצא לא מקבל את ביקורת הפוליטיקאים בתואנה ש"בחיים שלהם לא קראו פסק דין מתחילתו ועד סופו". בעניין זה אני דווקא מצדיק את הפוליטיקאים. לשם מה להשחית את זמנם ולקרוא מאות עמודים שכולם משמשים להצדיק החלטה ידועה מראש. הרי ברור לכול שאותם שופטים מלכתחילה קודמו לבית המשפט העליון משום שדעותיהם קרובות לאילו של שאר השופטים ושובצו לאותו מקרה כדי להשיג את התוצאה המבוקשת. כל המלל שבעולם לא יכול להסתיר שמדובר במשחק מכור. הוכחה לכך שהמשחק אכן מכור אפשר למצוא בדבריה של ביניש על פסק הדין בעניין בתי כלא פרטיים. "כולם אמרו, לא יכול להיות שיהיה דבר כזה אצלנו". אם אכן ההחלטה הייתה ברורה לכולם מלכתחילה בשביל מה משכו את המשפט במשך שנים עד אחרי שהסתיימה בניית בית הסוהר הפרטי?
רק למען הסר ספק, אני מסכים עם רוב הפסיקות של בג"ץ ודעותיי קרובות לשל רוב השופטים. הבעיה שלי אתו היא שאין לו גבולות: "ידו בכול ויד כל בו". בית המשפט מתנהג כאילו שהכול שפיט. במקום לדגול ב"תפסת מרובה לא תפסת" ולפסול על הסף נושאים שאינם שפיטים, בית המשפט מתעקש לאפשר זכות עמידה לכול מאן דבעי וגורם להצפת המערכת המשפטית בעתירות סרק קנטרניות. לעתירות כאלו אין סוף שכן כל מדיניות ממשלתית מטבעה מעדיפה מגזר אחד על משנהו ופוגעת ב"ערך השוויון" המקודש. פעם אחר פעם בית המשפט נכנע לייצרו לשלוט ולהפוך ל"רשות על" ומכניס את עצמו ואת המדינה כולה לשדה מוקשים שאין ממנו מוצא.
בסופו של דבר בית המשפט הפך קורבן ליצר השליטה של עצמו כאשר נכנס לעימות מיותר וחסר תוחלת עם המגזר החרדי. לזכותו של המגזר החרדי, שהוא הסקטור היחיד שסימן לבית המשפט את גבולות הגזרה והראה לשופטים את מגבלות כוחם. פעם אחר פעם החרדים הבהירו לבית המשפט שהם נשמעים לבד"ץ ולא לבג"ץ, שאין להם שום כוונה להישמע לפסיקותיו ויהי מה ולשם כך הם מוכנים לשלם כל מחיר. כאשר נוכח בית המשפט שהחרדים עקשנים ונחושים ממנו, הוא נסוג ולבסוף ויתר, לקח חשוב לכולנו.
קפיצה קטנה לפרק השני. השופט טל הוא השופט היחיד שמודה בריש גלי מה שכולם כבר יודעים: שבג"ץ מכריע על-פי ערכי השופטים ולא לפי לשון החוק. סיפורו האישי של השופט טל יכול ללמד אותנו משהו על דת, משפט ויושר אינטלקטואלי. לפני שמונה לשופט, טל, בהיותו אדם דתי, נדרש להכשר הלכתי מרב. השופט טל ידע שמורו ורבו מתנגד מבחינה הלכתית לכך שימונה לשופט ולכן לא שאל אותו אלא פנה לרב אחר שנתן לו את ברכת הדרך, שילוב מנצח של "עשה לך רב" ואיש "הישר" בעיניו יעשה.
היחס לציבור ולפוליטיקאים
מצד אחד בית המשפט ער לעובדה שמימוש פסיקותיו תלוי בשיתוף פעולה עם הרשויות האחרות ובאמון הציבור כלפיו ולכן הוא נזהר מלעבור את הגבול ("אנחנו מאופקים, פוסלים רק מעט חוקים") מצד שני, השופטים מתייחסים לפוליטיקאים בבוז ולציבור הרחב כ"תינוק שנשבה". השופט ברק גורס ש"דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט", דרך מחוכמת לומר שפסק הדין של בית המשפט צריך לגבור על רצון הציבור, טענה אנטי-דמוקרטית בעליל. גם השופט דנציגר לא ממש מתרשם מהדמוקרטיה שלנו: "בכנסת מתקבלים חוקים ברוב אקראי, בנוכחות דלילה. להגיד שכל מעשה חקיקה מייצג את השקפת הציבור במלואו, ולכן אל לשופטים להתערב, זה ממש לא עושה עלי רושם". תובנה נוספת שעולה מהדברים, היא שהשופטים בבית המשפט העליון לא מחפשים צדק ולא מייצרים צדק.
רובם לא באו לשרת את הציבור אלא להנהיג ולחנך אותו. בית המשפט לפי מה שמשתקף בסדרה, עוסק נטו בפוליטיקה בלי הצורך המגונה להיבחר. שופטי בית המשפט העליון עוסקים, בלשון נקיה, בהטמעת ערכים ובלשון פחות מכובסת, כופים על הרוב את רצון וערכי המיעוט. אגב, גם הרעיון שתפקיד בית המשפט להגן על מיעוטים מנוגד לחוש הצדק הטבעי. אחרי הכול, מי אמר שהמיעוט צודק והרוב טועה? מה גם שחלק מהמיעוטים בישראל (לרבות הממסד המשפטי והפקידות) אינם באמת חלשים ובפועל משליטים בכוח הזרוע את רצונם על הרוב כמובן בגיבוי בית המשפט.
השיטה של בית המשפט העליון בשיבתו כבג"ץ פשוטה: השופטים ממתינים עד שיפול לידיהם מקרה מתאים לצורכיהם ואז מנצלים את ההזדמנות כדי לקבוע מסמרות וכללים חדשים שהמחוקק כלל לא התכוון אליהם. כאשר מקרה כזה מבושש להגיע הם דואגים "לקרב את הגאולה" ולעודד עתירות מ"ארגוני זכויות אדם" שמקיימים איתם יחסים סימביוטיים. כמובן שכבודם לא פוסקים לפי לשון החוק, הרי לשם כך קיימות ערכאות נמוכות, אלא משתמשים בחוק כ"קרדום לחפור בו". מפרשים אותו כרצונם לעיתים בניגוד גמור לשכל הישר ולכוונת המחוקק המקורית. בדיוק לשם כך המציא השופט ברק שפה פרשנית חדשה שבה למילה אין ערך מוחלט וניתן לקפל אותה כפלסטלינה ולעצב אותה לפי הצרכים המשפטיים.
כל עוד החוקים מתאימים להשקפתם האישית, השופטים נתלים בחוקי המדינה. אבל מה עושים כאשר אינם מסכימים? אל דאגה גם לכך יש פתרון. לשם כך הומצאו הלקונות, אותם פערים שאליהם המחוקק לא התייחס ובית המשפט ממלא בחדוות יצירה, בבחינת "אם לא מוצאים ממציאים". ומה עושים כאשר דברי המחוקק ברורים וחד-משמעיים וקשה לסטות מהם? תמיד אפשר להגיד שהחוק מנוגד לחוקי יסוד, לזכויות אדם, למשפט העמים, למגילת העצמאות, לחזון הנביאים, לתחושת הצדק הטבעי ולערכים אוניברסאליים (בחר את המתאים).
לסיום, איני יכול שלא להתייחס לדבריו המשונים של נשיא בית המשפט העליון בדימוס, אהרן ברק: "השלטון, אין לו כלום אלא מה שהחוק נתן לו".... "משום שברגע שאין חוק, השלטון נופל. הוא איננו, הוא לא קיים. החוק הקים אותו. החוק הקים את ממשלת ישראל, את כנסת ישראל, את השרים, ולכן הם יכולים לפעול רק בחוק". מנהיג דגול אחר בן-גוריון נהג לבצע עמידת ראש כדי לראות את העולם מזווית שונה אבל השופט ברק לא נזקק לתרגילים כאלו ורואה את העולם הפוך באופן טבעי. בעולם האמיתי בני אדם חוקקו חוקים והציבור מינה שופטים כדי שישפטו לפי אותם חוקים. לפי השקפתו התימהונית של ברק החברה האנושית מתנהלת מכוח חוקים שקדמו להקמתה ובלעדיהם היא תחדל מלהתקיים.
דומה שכדי להצדיק את מעמדו של בית המשפט כ"רשות על", הליברל החילוני ברק מאמץ השקפת עולם דתית לפיה החוק קדם לשלטון וזכויות האדם לאדם. החוק בעיני השופט ברק אינו כלי שיצרו אנשים עבור אנשים כדי לפתור סכסוכים בדרכים לא אלימות, אלא מערכת כללים אפריורית שנחתה עלינו משמים ורק מתוך ציות לאותם חוקים צמחה החברה. בעולמו ההפוך של הנשיא ברק מדינת ישראל חיה בתוהו ובוהו וחושך על פני תהום עד שהוא ועוד כמה משפטנים דגולים הגיעו לגאול אותנו מייצרנו והביאו לנו אור, סדר וחוקי יסוד. אצל השופט ברק הביצה המשפטית היא שהטילה את התרנגולת ולא להפך. אלו כמובן הבלים. זה שמדינה מתנהלת מכוח חוקים לא אומר שהחוקים הקימו אותה או שהמדינה לא יכולה לשנות אותם או להתקיים בלעדיהם. בפועל המדינה לא קמה על-ידי משפטנים שמינו אנשי מעשה אלא בדיוק להפך. הוא אשר אמרתי, "אין מאמינים בשטויותיהם של אנשים חכמים, איזה קיפוח של זכויות האדם".
