1. למשטרה מותר לבצע האזנות סתר, הן לטלפונים נייחים, הן לטלפונים ניידים והן לתקשורת מחשבים. התנאי המרכזי לכך הוא קבלת צו שיפוטי בהתאם לנהלים הקבועים בחוק, וכמובן ציות לצו וגם לחוקים אחרים (למשל חיסיון עו"ד-לקוח וחיסיון רפואי). פגסוס היא תוכנה מתוחכמת במיוחד להאזנות, אבל השימוש בה בידי המשטרה כפוף לאותם תנאים החלים על כל האזנת סתר אחרת.
זה אומר, שעצם המילים "שימוש בפגסוס" אינן מלמדות על שום דבר פסול. להפך: אזרחים שומרי חוק צריכים להיות מרוצים מכך שמשטרת ישראל מפעילה את האמצעים המתוחכמים ביותר כדי לפצח פשעים ואולי גם כדי למנוע אותם מראש. השאלה החשובה והמכרעת האחת והיחידה היא, האם ההאזנות בוצעו כחוק. שאר השאלות שעלו בשבועות האחרונים - כגון מי מפעיל את התוכנה ומי נחשף לתוצרים - הן משמעותיות, אך אין להן השלכות ישירות על חקירות ותיקים.
2. שאלת החוקיות של השימוש ב"פגסוס" היא היחידה הרלוונטית למשפט נתניהו ולכל מה שמתרחש סביבו, וגם הרלוונטיות שלה אינה בהכרח בעלת השלכות מרחיקות לכת. אם המשטרה קיבלה צווים על סמך מידע מדויק וצייתה להם - אין שום בעיה. אם היא לא קיבלה צווים, אם צווים ניתנו על סמך מידע מטעה, אם היא לא מילאה אותם כלשונם - יכולה להתעורר בעיה.
יכולה, אבל לא חייבת. כל עוד המדינה לא מציגה לבית המשפט ראיות שהושגו באמצעים פסולים, לכאורה אין לכך משמעות. בארה"ב נהוגה דוקטרינת "פרי העץ המורעל", מכוחה נפסלות כל הראיות שהושגו בעקבות פעולה בלתי חוקית אחת - ולא משנה כמה חוליות יש בשרשרת. נניח שהאזנת סתר ללא צו מובילה את המשטרה לאדם א'; מעקב אחריו מגלה שיש לו קשר עם אדם ב'; כעת מבוצעת האזנת סתר חוקית לאדם ב'; בעקבותיה מקבלת המשטרה צו, נכנסת לביתו ומוצאת חצי טון חומרי נפץ. הללו לא יהיו קבילים בגלל הפעולה הבלתי-חוקית הראשונה.
זה לא המצב אצלנו. פסיקת בית המשפט העליון קובעת, כי תיפסל רק הראיה שהושגה במישרין בצורה בלתי חוקית. הצעת החוק של
גדעון סער, הנמצאת בדיון בכנסת, מעגנת את הפסיקה הזאת ובמפורש איננה מכניסה לישראל את "פרי העץ המורעל". לכן, גם אם היה שימוש בלתי חוקי ב"פגסוס" בחקירות נתניהו, וגם אם הוא הוביל לאיתור ראיות שבעצמן נתפסו כחוק - אין לכך השלכה משפטית ישירה. אפילו לא בטוח שבית המשפט יורה לתביעה למסור להגנה מידע על השימוש שנעשה ב"פגסוס".
יתרה מזאת: בשנים האחרונות עוברים בתי המשפט בצורה ברורה משיח של קבילות לשיח של משקל. כלומר: פחות מדברים על השאלה האם ראיה כלשהי היא קבילה, ויותר מדברים על המשקל שלה. בתי המשפט לא רוצים לבזבז זמן בוויכוחים על כן/לא היה צו, כן/לא המדובב פעל כשורה. הם מקבלים את הראיות ואז מאפשרים לצדדים לטעון לגבי משקלן, כולל בהתחשב בחוקיותן. כך שגם אם ראיות בתיקי נתניהו הושגו שלא כחוק, בהחלט ייתכן שבית המשפט יקבל אותן ורק בהמשך ידון במשקל שיש לייחס להן בטווח שבין אפס למאה.
לצד זאת, חקירה בלתי חוקית עשויה ליצור או לחזק טענה להגנה מן הצדק. סניגוריו של נתניהו כבר העלו טענה זו, אם כי לא ברמה של ביטול כתב האישום, אלא כחלק מקו החקירה של העדים וממה שיטענו בשלב הסיכומים. אם החוקרים פעלו במכוון בצורה בלתי חוקית בשימוש ב"פגסוס", הדבר יעצים את משקל הטענה הזאת - אבל גם זה, כאמור, רק בהמשך המשפט ובעיקר לקראת סיומו.
3. במנותק מן ההיבט הראייתי-פלילי, יש בהחלט מקום לחשש שמא השימוש ב"פגסוס" בחקירות נתניהו היה פגום ואולי בלתי חוקי. כבר ראינו בחקירות הללו שאישורו של היועץ המשפטי דאז,
אביחי מנדלבליט, לא ניתן בצורה מסודרת ומתועדת (בית המשפט קבע שניתן אישור, אם כי מתח ביקורת על כך שלא בצורה נאותה). כבר ראינו את היחס המחפיר והמזעזע ל
ניר חפץ. כבר ראינו את הכניסה הבלתי-חוקית לטלפונים של יועצי נתניהו, אשר הולבנה רק בדיעבד. כבר ראינו תרגילי חקירה שחוקיותם מוטלת בספק, כמו חקירה ומעצר של חפים מפשע רק כדי להפעיל לחץ על חשודים.
מה שהתרחש בתיקים הללו מצטרף למה שאנחנו שומעים על המשטרה כמעט על בסיס שבועי: חיפושים ללא צווים, חקירות לא מתועדות, תמלולים מטעים ועוד. ואם נחזור לתיקי נתניהו, הרי שהיינו מצפים שכאן הכל ייעשה טיפ-טופ, בלי שום עיגול פינות - הן בשל חשיבותם העצומה, והן משום שהיה צריך להיות ברור למשטרה ולפרקליטות שכל פעולה שלהן תיבחן בשבע עיניים בידי מיטב הסניגורים. אבל נראה שקשה מאוד להשתחרר מהרגלים רעים.
4. בלי קשר לתיקי נתניהו, את השימוש ב"פגסוס" צריכים לבדוק אנשים מחוץ למערכת. המשנה ליועץ המשפטי ל
ממשלה,
עמית מררי, אותה העמיד מנדלבליט בראש הצוות הפנימי שהקים ביום האחרון לכהונתו, אמורה כעת לבדוק בין היתר את מה שידע ועשה הבוס שלה: האם הדיווחים על האזנות הסתר נמסרו לו כסדרם, האם הוא בדק אותם, האם הוא התעלם מאי-חוקיות. ואולי זה גם נוגע למעשיה של מררי עצמה, כממונה על התחום הפלילי בלשכת היועץ.
עוד לפני כן מיהר מנדלבליט לטהר את המשטרה - על סמך דיווחיה שלה בלבד (שכעת אנחנו יודעים שלכל הפחות לא היו מדויקים) אחרי בדיקה של יומיים. זה היה כל כך לא רציני, שזה אפילו לא היה מצחיק. שיהיה ברור: ייתכן שהבדיקה תעלה שהיו חריגות קטנות, ייתכן שהיא תמצא שהכל היה בסדר. הלוואי. אבל כדי שהבדיקה תהיה רצינית וממשית, כדי שהציבור יתן בה אמון - היא חייבת להתבצע בידי גורמים אובייקטיביים מחוץ למערכת. בהחלט נחוצה כאן ועדת בדיקה ממשלתית.