חברת הגשמה קוסמי ניהול פרויקטים מספקת ליצרנים זרים, בעלי מותגים בינלאומיים, שירותי איוש דוכנים שונים בחנות הדיוטי פרי (שבניהולה של ג'יימס רי'צרדסון) בדיילות מתאימות. חברת הגשמה דיווחה על שירותים אלו כחייבים במע"מ בשיעור אפס לפי סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ, משום שלגישתה היצרנים הזרים מביאים בחשבון את עלות שירותיה בתמחור מוצריהם הנמכרים לג'יימס ריצ'רדסון.
מנהל מע"מ ת"א מרכז חלק על עמדתה, משום שלשיטתו לא הוכח שהשירותים מתומחרים במחיר המוצרים המיובאים ומשום שלא הוכח ששולם מע"מ בפועל בייבוא. לפיכך, מנהל מע"מ חייב את חברת הגשמה במע"מ בשיעור מלא, לתקופה שבין מאי 2013 לבין דצמבר 2017, והוציא לה שומת עסקות בסך 9 מיליון שקל (קרן מס). החברה ערערה על השומה ושופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
הרי קירש, קיבל את הערעור בפסק דין, המתמקד בפרשנותו של החריג לסייג ובאופן יישומו על עובדות המקרה.
בפתח דבריו סקר השופט קירש את מהות הפעילות בחנויות הדיוטי פרי, את הסדר ה"פטור ושמור" בנמל התעופה בן-גוריון ואת השלכותיו המתבקשות לעניין חידוד המחלוקת בין הצדדים. הוא הזכיר, כי רכישת טובין ששוויים עולה על 200 דולר בחנויות הדיוטי פרי, חייב במע"מ בשיעור מלא. עמדת מנהל מע"מ הייתה, כי החריג לסייג חל אך ורק כאשר שולם מע"מ בפועל על ייבוא הטובין לגביהם ניתן השירות לתושב החוץ. לשיטת מנהל מע"מ, כוונת המחוקק הייתה למנוע כפל תשלום מע"מ (במתן השירות ובייבוא בפועל).
השופט קירש דחה עמדה זו, במספר נימוקים. הראשון שבהם הוא, כי אין לעמדת מנהל מע"מ כל ביטוי וכל רמז בלשון סעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ ובלשון תקנה 12א(א) לתקנות מע"מ. כמו-כן, בבחינת ההיסטוריה החקיקתית לא נמצא כל ביטוי לרצון למנוע כפל תשלום מע"מ. זאת ועוד: על-אף שההוראות הפנימיות של מע"מ בהקשר זה מתייחסות לרצון למנוע כפל חיוב במע"מ על אותו מרכיב של שירות, הן אינן קובעות את החיוב במע"מ בייבוא כתנאי להחלת החריג לסייג. אמנם, מנהל מע"מ הוציא החלטת מיסוי, המתיישבת עם הדרישה להוכחת תשלום מע"מ בפועל בייבוא, אך בית המשפט בחר שלא לתת לה משקל מכריע. בנוסף, השופט קירש מצא תימוכין לפרשנותו בספרות המקצועית.
בית המשפט ציין גם נימוקים ספציפיים המתייחסים לנסיבות המקרה. למשל: לא רק שמכירת המוצרים בחנות הדיוטי פרי חייבת במע"מ (אם כי בשיעור אפס לפי סעיף 30(א)(4) לחוק מע"מ), אלא שייבואם לישראל חייב במע"מ בשיעור מלא אם שוויים עולה על תקרת הפטור. למשל: תוצאת קבלת עמדת מנהל מע"מ היא ייקור המוצרים הנמכרים, וזאת בניגוד לכוונת המחוקק בהסדר הדיוטי פרי. בבחינת הראיות שהובאו בפניו השתכנע השופט קירש, כי חברת הגשמה קוסמי הוכיחה שמחירי המוצרים כללו את התמורה עבור השירותים שנתנה ליצרנים הזרים.
הכרעתו העקרונית של השופט קירש היא בעלת משמעות נרחבת לכל העוסקים במתן שירותים לתושב חוץ, אשר תמורת שירותיהם מהווה חלק מערך הטובין, כאמור בפקודת המכס, ואשר עשויים לטעון לתחולת החריג לסייג בסעיף 30(א)(5) לחוק מע"מ ובתקנה 12א(א) לתקנות מע"מ. אמנם, פסק הדין התייחס גם לנסיבות הספציפיות הרלוונטיות להסדר הפטור ושמור ולמכירה בחנויות הדיוט פרי, אך חלק מרכזי בהנמקת בית המשפט דן בסוגיות העקרוניות הרלוונטיות לחריג לסייג. בעתיד הקרוב נגלה אם יוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אך לפחות בשלב זה נראה כי פסק הדין צפוי להעמיק לא מעט מהדיונים בין המייצגים לבין רשות המיסים.