עניין אותי מאוד מאמרו של אוריאל לין¹ - עו"ד ולשעבר יו"ר ועדת החוקה בכנסת, זו שקידמה בין היתר את חקיקת חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק (1995)- יסודות המהפכה החוקתית של אהרן ברק. הוויכוח הנוכחי בשאלת פסקת ההתגברות הוא תוצאה ישירה של שני המעשים הללו: חקיקת החוקים בנפרד מחוקה מסודרת ושלימה והפיכתם בהדרגה למכשיר שליטה כמעט אבסולוטי של מערכת המשפט בישראל בכל מהליכיה המשמעותיים של המדינה, בחסות "המהפכה השיפוטית". לטעמי עיקרה של המהפכה השיפוטית הוא הכנסת לקט מונחים מכלילים ומטשטשים - כגון: סבירות, מידתיות, שוויוניות, זכויות האדם הטבעיות ועוד - אשר משבשים את חדות ההגדרות הנדרשת מחוקים טובים. חופש הפרשנות למונחים אלה הופקד בידי בית המשפט ללא כל מגבלות או בקרה חיצונית. מכאן הגיעה "הגזרה" בנקל לכול הנושאים הלאומיים המהותיים כשמערכת המשפט מסמיכה עצמה לבחור את השופטים ולהטיל עליהם גם את פרוש כוונות המחוקק, ללא זכות ערעור. כך הפך בית המשפט (בעיקר בג"ץ) לרב-פרשן; ומאחר שהפך כל פרשנות לתקדים, הפך גם למחוקק בפועל. משהחל להרחיב את מוטת השליטה שלו גם לעבר חוקי הכנסת, הפך אף למסרס הבכיר של המחוקק הישראלי ולמסלף הבכיר של רצון הריבון - זו כבר איננה דמוקרטיה. הצורך בפסקת התגברות נובע מהכורח הדחוף להחזיר לממדיה הטבעיים את סמכות מערכת המשפט ולהשיב על-כנה המקורי את הדמוקרטיה הישראלית, בה פועלות שלוש רשויות נפרדות ומבוקרות הדדית שהבכירה בהן היא הכנסת הנבחרת ישירות ע"י הריבון. במאמרו של לין (הערה 1) מבטיח הוא לנו שאם תחוקָק פיסקת ההתגברות על-פי הקווים המנחים שהוא מתווה במאמר, "יחזק הדבר את הדמוקרטיה הישראלית, יאפשר הגנה נכונה על זכויות היסוד ויאזן טוב יותר בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת". כאן מתחילות השגותי על הצגתו "המושלמת". בין שלוש המטרות שהוא מציין לעיל, אין זכויות היסוד מוגדרות בשום מסמך ממלכתי שאושר ע"י ציבור האזרחים כתואם או משקף את רצונו. מהן אפוא זכויות היסוד שעליהן יגן התיקון? יהיה מי שיטען שמדובר בחופש הדיבור ובחופש העיסוק, כשאלה מוגדרים לגבי הפרט; אולם כיצד עומדות זכויות אלה במבחן כאשר הן מתנגשות עם האינטרס הלאומי של זכויות כלל הציבור.² דעתי בעניין זה ברורה: האינטרס הציבורי אינו נופל כהוא-זה הפרטי, משום שהוא מבטא את האינטרס של כלל ציבור הפרטים. כשאנו מעניקים לרשות המבצעת סמכות להכריז מלחמה על מדינה אחרת באישור הכנסת, מדוע לשלול ממנה את הסמכות להגדיר מגבלות בעת מלחמה נגד גורם פנדמי ומסוכן?! עד כאן ברמה הכללית והעקרונית. להלן אבחן מספר טיעונים שמעלה לין במאמרו ואסביר את עמדתי כלפיהם: איזון המערכת השיפוטית כיום אין במערכת זו מנגנון איזון או בקרה חיצונית (כנסת או מסגרת ציבורית אחרת) ולכן זכות היחיד מקבלת דומיננטיות מופרזת כאשר זכות הציבור - שאר היחידים - נדחקת לקרן זווית. בחיי חברה נורמליים ומאוזנים אין שום אפשרות ריאלית להתעלם מרצון החברה, צרכי התרבות והצרכים הקולקטיביים ולקיים חיים דיסציפלינריים. ההנחה שמערכת המשפט תהיה מופקדת על כל אלה במקום נבחרי הציבור היא הליכה לעבר דיקטטורה אוליגרכית ומופרכת מיסודה. זכויות היחיד זכויות היחיד אינן מורשות להוביל את החברה לחוסר משילות וסדר ציבורי ועל כן אינן יכולות לגבור על האיזון בין רצונו של הפרט לבין היותו מרכיב פרטני בקולקטיב של פרטים בעלי זכויות שוות לשלו. העובדה שלא תמיד ואולי אפילו בדרך כלל אין אלה שני צדדים דיכוטומיים, אינה מייתרת את הצורך באיזון אלא מחזקת אותו. סוגיה זו חוזרת ועולה לעיתים מזומנות על סדר היום שלנו, והעובדה שהציבור אינו שבע-רצון מעבודת מערכת המשפט בעניין זה, במיוחד מזו של בג"ץ, מעידה על צורך בשינוי. מעמד מגילת העצמאות העובדה שאין לנו חוקה אעל-פי שמגילת העצמאות מביעה כוונה חד-משמעית למציאות בה פועלת ישראל על-פי חוקה כתובה, אינה נימוק משכנע לחיוב עליונות המשפט על החוק. נהפוך הוא. בהתקיים חוקה, מוגבלים בית המשפט והכנסת בחופש פעולתם ובהחלטותיהם על-ידי החוקים הנגזרים ממנה. בהעדרה וכאשר בית המשפט הינו פרשן-העל של "המותר" ו"האסור" מתוקף הכללת חוק יחיד - חוק כבוד האדם וחירותו וחוק חופש העיסוק - "מתפרע" הוא באמצעות "הגדרות גמישות" ו"הרכבים אדפטיביים". זכויות יסוד זכויות אלה נעלות מחקיקה רגילה רק אם ובאופן שקבעה זאת החוקה במפורש. לכן, במצבים מיוחדים השאלה אם בית המשפט או בית הנבחרים הם הפרשנים הראויים למציאות החריגה, צריכה להיות חלק ממנה. אם בית המשפט פורץ במצבים אלה את גבולות החוק, לא סביר שיתחום על דעת עצמו את גבולות הפירצה ואת הבקרה עליה. שאלה זו משיקה לגבולות זכויות כלל הציבור ולאיזון הדמוקרטי הנחוץ במקרים אלה, שכן זכויות הציבור כאמור אינן נופלות מזכויות היחיד. טעויות של הכנסת ותיקונן טעויות של כנסת ישראל הן ברות תיקון ע"י הכנסת עצמה כנציגת הריבון. מבחן הטעות הוא תמיד מול החוק הכתוב ולא מול הפרשנות של קבוצה מקרית של בעלי דעה - חכמים ככל שיהיו. כאשר קיימת חוקה, היא מייתרת לפחות חלק ממאבק או ויכוח זה. בעצם, מה שמשתקף מטענה זו הוא שאנו חייבים לחוקקה או להשלים בהקדם את קובץ חוקי-היסוד המחליפים אותה ולהעניק לו מעמד פורמלי דמוי-חוקה המאושר לפחות ע"י המחוקק ברוב מיוחד ולדעתי גם ע"י הריבון. יהודית ודמוקרטית השימוש במטבע לשון זה אינו מוחלט. ההגדרה "יהודית ודמוקרטית" של האבות המייסדים אינה בהכרח זו שהדמוקרטיה הפוסט-מודרנית מייחסת לה כיום. לפיכך קיים ותמיד יהיה קיים צורך לאזן בין העבר להווה ולעתיד. צורך זה מתקיים בחקיקת תיקון, חוק יסוד או בתוספת כלשהי כזו או אחרת לחוקה. את אלה יש לאשרר במנגנון המוגדר לכך בחוקה (או בקובץ הכולל לחוקי-יסוד), ועדיף במשאל-עם. אין מקום לפרשנות גמישה מדי משום שהחוקה אינה שייכת רק לנבחרי הציבור או ל"נאורים" שבו. מי קבע את הזכות לבטל חוקים עו"ד לין טוען שלא אהרן ברק קבע - אלא הכנסת - שזכות זו נתונה לבית המשפט. אם כך, הרי שהיא גם זו שמוסמכת כיום, אחרי כ-30 שנות ניסיון בהפעלת הקביעה, לחזור ולבחון את תוקפה והתאמתה ולתקן את הטעון תיקון. אם כך, על מה "צעקתה"?! עדיף שבסוגיית הסמכויות וגבולותיהן תשרורנה בהירות מירבית ותורת-מעשה כתובה וקבועה (עד שתשונה כהלכה). הכוונות חייבות להיות כתובות... אפשר בהחלט שבכוונת המחוקק ניתן לבית המשפט הכוח להגן על זכויות היסוד בפני חקיקה רגילה, אך כוח זה אינו מאוזן כאשר הפירוש שנותן לו בית המשפט - המצב הקיים כיום - הוא שאין סימטריה בין זכויות היסוד של הפרט לאלה של שאר הפרטים בחברה; חובה לתקן, לעגן ולאשרר בכתובים כהלכה סוגיה עקרונית זו.³ על דרך מימוש ההגנה הדרך בה מממש בית המשפט את סמכותו הנ"ל בצורה מאוזנת תלויה בהרכבו ובפרשנות (אסכולה) הנפוצה בין חבריו בתקופת הדיון. אין מצב דומה בבית המחוקקים באשר אלה מתחלפים מדי 4 שנים לכל היותר ולרוב גם לעיתים קרובות יותר. הואיל והשופטים משתתפים בבחירת חבריהם לבית המשפט העליון - העיוות האפשרי המסתמן מתוקף השיטה חמור הרבה יותר. זו לקוּנה בחוק ובנהלים הקיימים, המחייבת רביזיה משמעותית ומהירה. שאלות טכניות לאחר יישוב הנושאים העקרוניים, מגיע תורן של שאלות המימוש הטכניות של מהות הרוב שיקבל החלטות בסוגיות ההפעלה של פיסקת ההתגברות. א. בבית המשפט עצמו. ב. בכנסת. סוגיה זו איננה מספרית גרידא (9 שופטים או 11 שופטים, 61 ח"כים, 67 או 72). ברור שלהחלטה טכנית זו פוטנציאל לנטרל את תפקידה של פיסקת ההתגברות אם יווצר מצב שלעולם לא נגיע בבית המשפט או בכנסת לרוב הדרוש; עבור חלק מהמתדיינים בנושא, זו מטרת הדיון האמיתית. אולם היא אינה מטרת או כוונת החקיקה ולכן יש להציע לצרכי הביצוע דרכי מימוש מעשיות. לדעתי, במקום לפתח מנגנונים מורכבים של בחירת שופטים ובקרת הליכי דיון והצבעה בכנסת, ראוי להשתמש בכלל הדמוקרטי היסודי הקובע שבית המשפט ידון בביטול חוק ברוב מיוחד (9 מתוך 15 שופטים, שיקבעו בהגרלה), והכנסת תדון בהפעלת פיסקת התגברות בהצבעה רגילה כאשר נוכחים במליאה לפחות 72 ח"כים והתוצאה מתקבלת ברוב אבסולוטי של 61 חברים לפחות. לסיכום דילמת פיסקת ההתגברות היא רק אחת הבעיות הבוערות במערכת המשפט הטעונות רביזיה דחופה ויסודית. מהדיון הנ"ל ומדיונים נוספים בשאלות יסוד כגון: חוק האזרחות, חוק הלאום חוק מיהו יהודי ועוד, עולה שישראל תיטיב לעשות אם תקים כבר בעתיד הקרוב אסיפה מכוננת לכתיבת חוקה, כך שבהגיע המדינה לגיל 80 שנות עצמאות (או קודם), תוכל להצביע עליה במשאל-עם ולהניח מאחוריה את שלל הטלאים שעיצבה אד הוק במהלך 75 שנות העצמאות עד כה. אישור חוקה יהיה גם מהלך הסדרה יסודי לוויכוח הציבורי בשאלת כוונותיה ומעמדה של מגילת העצמאות, שהיא למעשה הצהרת כוונות בלבד של האבות המייסדים.