בנאומה האחרון של כבוד נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות היא קבעה:
"אם אין מקום להחלטה ערכית של השופט בעניין סבירות ההחלטה השלטונית, השלב הבא - על-פי אותו היגיון - הוא אולי כי אין לשופט כל יתרון מקצועי לקבוע גם מהו 'ספק סביר' לצורך זיכוי של נאשם בפלילי. אולי ניתן על-פי אותו היגיון להוסיף ולטעון כי אין לשופט כל יתרון להחליט אם רופא או מהנדס למשל התרשלו משום שלא פעלו כ'רופא סביר' או 'כמהנדס סביר' וגרמו נזק המצדיק פיצוי". טועה ומטעה לטעמי השופטת באמירות אלה וזאת מהסיבות הבאות:
1) הן בעניין ה"ספק הסביר" בחוק הפלילי והן בעניין פקודת הנזיקין, בחינת הסבירות
מעוגנת בחוק (חוק העונשין: "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה אלא אם כן הוכחה מעבר לספק סביר", ו-27 אזכורים של המילה "סביר" להטיותיה בפקודת הנזיקין). מה שאין-כן בעילת הסבירות בדין המנהלי. עילת הסבירות בדין המנהלי נוצרה יש מאיין בפסיקות בית המשפט, והורחבה באורח פראי לחלוטין באמצעות אותו כלי, עד שהגענו לרמה שהחוק נופל לעתים מפני הסבירות.
2) בחוק הפלילי מבחן הסבירות מתייחס לעוצמת הראיות המזכות והמפלילות ולדיוקן. ושופט, אף אם אינו מומחה לסבירות, הוא ודאי מומחה לבחינת ראיות, ועל-אף שלשופט יש סיכוי לפספס בעניין הסבירות, הרי שהידע והניסיון בהבנת מארג הראיות שם את השופט הפלילי בנקודה הטובה ביותר מכל אדם אחר לשפוט. בשל כך החוק הפקיד בידיו (ולא בלי כאבי בטן) גם את ההחלטה בעניין סבירות הספק.
3) בפקודת הנזיקין, בפרק הרשלנות קובע החוק כי הקריטריון לרשלנותם של מומחים (רופא, מהנדס) הוא קריטריון סבירות. האם לשופט יש יתרון בניתוח רמת הסבירות של טיפול רפואי? תכנון מבנה? ודאי שלא, לכן בתי המשפט ממנים מומחים המנתחים עבור בית המשפט את הפן המקצועי ורק על בסיס הניתוח של המומחים שוקלים השופטים אם הטיפול/שרות היה סביר או שמא היה רשלני.
לקריטריון הסבירות של הדין המנהלי אין מומחים. אנשים המתהדרים בתואר "מומחה מנהלי" מחולקים פוליטית בין "ליברליים" ו"שמרנים". בדין המנהלי ממנים עצמם השופטים למומחים מטעם עצמם לשקול את סבירות המעשה המנהלי. לכן יש צדק רב בטענה כי אין להם יתרון על כל אדם אחר, וכי כל אדם, בין אם הוא שופט ובין אם-לאו, היה מחליט על-פי השקפת עולמו והתוצאות היו שונות על-פי נטיות לבו של המחליט.
שונה המצב בנוגע להחלטות מנהליות אשר דגל שחור מתנוסס מעליהן, ואשר על-אף שהן נראות במסגרת החוק, הן פסולות מהשורש. לדוגמה: החלטות לכאורה לגיטימיות אך המסכנות חיי אדם באורח שכל אדם היה רואה אותן. ניתן לנסח זאת אחרת: החלטות לכאורה בסמכות אשר ברור לכול שאי סבירותן מוציאה אותן או תוציא אותן מגדר הסמכות.
סבורני שטרם מביאה הנשיאה דוגמאות לצורך ביסוס עמדתה, עליה לבחון לעומק את המשמעות של הדוגמאות האלה, באשר בחינתן על-ידי הנשיאה חיות טרם הבאתן בפני הציבור היו מביאות אותה לדעתי למסקנה שהן אולי פופוליסטיות. אולי תתקבלנה בהערצה על-ידי ציבור שלא בוחן דברים לעומקם אך הן דווקא מחלישות את עמדותיה, ולכן ראוי היה שלא להשתמש בהן.
