במאמר "הכזבים שבבסיס המזימה להרס מערכת המשפט" כותב איתמר לוין
1 טיעונים, הנמקות והסברים - כולם כביכול להצדקת כותרת מאמרו. לאחר שעיינתי בדבריו ארוכות, אני חולק עליהם בצורה מוחלטת.
להלן סעיפי המאמר והשגותי לכל אחד מהם:
כן פוסל וכן מתערב איתמר לוין טוען שמאז קום המדינה פסל בית המשפט 22 חוקים וכי מול ההיקף הכולל של החקיקה זהו מספר נמוך.
זו הטעיה מכוונת, משום ש: החוק בישראל אינו מסמיך את בית המשפט לפסול חוקים של הכנסת. הפסילה היא תולדת פרשנות משפטית של אסכולת ברק, תוצאת המהפכה השיפוטית שלו, שגם היא אינה מעוגנת כחוק במדינת ישראל. בית המשפט אינו מוגדר בשום מסגרת חוקית כרשות העומדת מעל לרשות המחוקקת וכבעל זכות וטו על החקיקה. רשאי בית המשפט לסבור שחוק מסוים איננו ראוי מטעם זה או אחר, אך מכאן עד פסילה המרחק רב כשנות-אור. מספר החוקים שנפסלו אינו מדד יחיד להערכת מעשי שרלטנות, אופיים ועיתוי פסילתם חשובים לא פחות. משום שהפסילה בוצעה רק ב-25 השנים האחרונות (אחרי חקיקת "חוק כבוד האדם וחירותו") היא אינה שולית כלל ועיקר.
עזות המצח המשפטית לפסילת חוקים של הכנסת אינה תולדה של חוק מפורש. היא חמורה כפל-כפליים על כי היא מבוססת על פרשנות משפטית שרירותית וחד-צדדית שהנשיא ברק בהחלטה-פרשנית אישית, הפכה בהבל פה ובעורמה למעין "חוקה לישראל". אקט זה לבדו מצדיק חקירה ממלכתית וקריאתו לסדר ואולי אפילו העמדתו לדין על חריגה מסמכות.
עמדת הרפורמה של יריב לוין היא: הכנסת היא נציגתו המובהקת של הריבון (העם) ואין לשום גורם סמכות להכתיב לה מהלכים, אלא אם נתנה לו כזו בחוק מפורש. זו עמדה עקרונית ומהותית ואינה תלויה במעשה כזה או אחר. כמו-כן אוסרת הרפורמה - כמעשה של שכל ישר והפרדת רשויות מובהקת - איסור מוחלט מהלכים הבאים לחלוק על הריבון במעשה ללא היתר חוקי או חוקתי מפורש. הואיל ולישראל אין חוקה, עניין זה חייב פתרון בחקיקה מטעם הכנסת או בהכנה ואישרור של חוקה לישראל שתתיר זאת במפורש. תפקיד הרפורמה הוא למנוע בעד מערכת המשפט מלהמשיך בדרך השרלטנות.
"חוק כבוד האדם וחירותו" הוא חוק-יסוד, אבל בשום פנים ואופן איננו חוקה ומעמדו זהה לזה של שאר חוקי-היסוד. הקושי הנלווה למציאות האופרטיבית שיצר ברק בהעזתו החצופה הוא שמנחה כ-70% - 80% מהיוזמה המכונה הרפורמה של יריב לוין.
הרפורמה מחזירה לשיקול דעתה של הכנסת מוסכמה שגם עליה פסח בית הדין בכוונת מכוון ללא סמכות חוקית או חוקתית ושעיקרה הוא שבג"ץ אינו מופקד על ניהול המדינה ואינו רשות ערעור גלובלית לכל עניין ונושא. אפשר שניצל לרעה את "התמימות" שהעניקה לו מעמד כפול: בג"ץ ובית-דין גבוה לעירעורים ואם כך - יש לחזור ולפרק מסגרת זו לשתיים.
בג"ץ אמור לטפל בעיקר בשאלות פרטיות או ניגוד עניינים בין הפרט לרשויות. במקום שהיחיד נפגע ע"י החלטה שלטונית שיש בה אי-צדק ברור, יכול בית המשפט לחתור למיזעור הפגיעה האישית אך לא לשינוי מדיניות כוללת. רבים מהנושאים בהם קיימות מחלוקות אינם אישיים אלא ציבוריים - למשל: כל נושאי חוץ וביטחון לאומי, ביטחון אזרחי, כלכלה לאומית ועקרונותיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. שום חוק קיים אינו מרשה לבג"ץ באופן מפורש (מילולית) להתייחס לנושאים אלה ולפסוק בהם מעל לראשה של הכנסת, שהיא ורק היא הינה נציגתו הנבחרת של הריבון למטרות אלה. מערכת היחסים בדמוקרטיה, שבה המבנה התפעולי המושתת על החלטות רוב ומיעוט הוא יסוד מוסד לממשל ולמשילות, איננה תחום המוקצה לפעילות משפטית אלא להחלטות פוליטיות של הכנסת והממשלה שהן המופקדות בחוק על ניהול המדינה.
מדיניות בה יוצרת הממשלה עדיפות להתנהגות ציבורית רצויה באמצעות תמריצים או סנקציות, היא כלי קריטי לניהול רציונאלי מבוסס על מיצוי מירב הכלים והאמצעים הלאומיים. בחינתו במשקפי הצדק הפרטי מייצרת עיוות שלטוני בלתי נסבל, שכן בית המשפט מייצג גם קבוצות חריגות וקבוצות אידאולוגיות שבינן לבין האינטרס הלאומי הכולל הקשר אפסי, כלל אין קשר כזה או דעותיהם סותרות את דעת הריבון.
הבאת מובאות מדבריהם של אבות הליכוד מלפני 80 שנה (ז'בוטינסקי) או כ-40 שנה (בגין) היא זריית חול בעיניים. איש אינו יודע מה היו אומרים אישים אלה או אחרים כיום על שרלטנות משפטית גוברת, בנסיבות המחלוקת האידאולוגית הקיימת בחברה הישראלית. במציאות פנימית, חיצונית ולאומית שונות בתכלית, לא כל מה שהיה טוב ונכון אז, טוב ונכון גם כיום.
לא מחטף ולא ברק חולק על כותרת הסעיף ובכך על הסעיף כולו. המענים לטיעון זה נמצאים כבר בסעיף הקודם.
כן שמאל ובעיקר "קיביצרים" אם רוב מכריע ב"ימין" - שהוא כיום גם רוב באוכלוסייה ובקואליציה ובעוד עשור יהיה, כנראה, רוב מובהק בישוב היהודי - סבור שבית המשפט אינו מייצג אותו כהלכה הרי ציטוט מספרים יבשים אינו מתאר את עיקר המסר. (זו הייתה העמדה במפלגות הקואליציה ערב מערכות הבחירות האחרונה, שבאה לידי ביטוי גם בסקרים שאינם מוזמנים פוליטית). במערכות ציבוריות ממשלתיות ומשפטיות יש "נותני טון" ו"מקבלי טון", והאחרונים הם אלה שחשוב לאזן את השפעתם לאורך זמן; ראה אהרן ברק ו"היפנוט" (לא שכנוע) צמרת בית המשפט העליון שבאה אחריו לדעתו.
אינני מתייחס לסטטיסטיקה שבמאמר מפני שלרוב היא מצביעה על אמת רגעית וכל תפקידה הוא ליצור הטיה, הונאה וסילופים לצורך נוחיות הדיון. סקרים נכונים שאינם באים כאן לביטוי, הם סיקרי-מגמות שמצביעים על התפתחותה של תופעה לאורך זמן ועוצמתו היחסית של השינוי. אחת הדוגמאות הקלאסיות והמשפיעות לרעה על עיצוב דעת הקהל כלפי בית המשפט, הייתה פסילתו ה"סידרתית" של החוק להחזרת המסתננים האפריקנים שחדרו לישראל בגניבה דרך מצרים לפני פחות מעשור. התנשאותו של בית המשפט בסוגיה זו הייתה בעוכריו והיא חרותה בדעת הציבור כמודל התנהלות שלילי גם כיום. לכן, גם "שמאל" וגם חברים ממלאים תפקיד חשוב בדימוי של בית המשפט ובתחושה ששינוי בדרך מינויים של השופטים ובדרך קידומם בבית המשפט העליון היא צורך אמיתי וחיוני.
לא שיקוף וגם לא גיוון במהלך שכל כולו מושתת על הונאת הציבור ונטילת סמכויות חד-צדדית ובלתי חוקית, לא ניתן לדבר על שיקוף. אינני רואה בשיטה האמריקנית מודל אבסולוטי לישראל, אולם אני רואה בה מודל טוב להתנהלות דמוקרטית בניהול המדינה שם; טוב אך לא אבסולוטי. איזון בין הרשויות איננו מילה ריקה. בית המשפט מפרש את החוקה אבל איננו גונב לעצמו את מעמדו הציבורי הניתן לו בזכות צניעותו היחסית ובזכות העובדה שהוא יודע לשמור על גבולות תפקידו וסמכויותיו. זה איננו המצב בישראל ולכן דרושה רפורמה.
את השופטים ממנה הנשיא, הרשות המבצעת. אין רשות מבצעת מובהקת יותר מנשיא ארה"ב על עוצמת סמכויותיו ואין גורם אינטרסנטי יותר ממנו לחופש פעולה מהתערבות משפטית בלתי נכונה וכובלת. את השופטים המועמדים בוחן ומאשר בית הנבחרים, ואין נפקא מינה אם הוא מורכב מבית אחד או שנים. אולם אם מה שמפריע לאופוזיציה המשפטולוגית שלנו הוא החוסר בבית נוסף בכנסת, אפשר להציע זאת (או חלופה אחרת לאותה תכלית) ואין סיבה להכריז על מסע צלב נגד הרפורמה המשפטית כולה. השלילה הגורפת היא מגלומניה משפטית שלילית.
מאחר שרעיונות הפוסט-מודרנה אינם מקובלים על רוב הציבור בישראל ובוודאי לא בצורתם הגולמית והמוקצנת שבמערב אירופה ובשמאל האמריקני הרי שהצורה הקיצונית היא לצנינים בעיני רוב הציבור. ישראל היא מדינה יהודית בעלת משטר דמוקרטי קלאסי. איש לא החליט אחרת וגם ההידרשות ל"מגילת העצמאות" אינה מוכיחה אחרת. בשאלת מהות הדמוקרטיה שתקיים ישראל, קיימים הבדלי גירסה בין קבוצות אוכלוסייה שונות. הדרך ליישב מחלוקות עקרוניות מסוג זה היא פשרה מתוך הדברות במערכת המחוקקת או בגוף ייעודי מוסכם לתכלית זו. לחלופין יוכרע הדבר בהחלטת רוב במליאת הכנסת. הכוונה לאפשר ברוב המקרים החלטת רוב חברי הכנסת (61 קולות) כהחלטה מחייבת את כל רשויות השלטון לרבות בג"ץ, נובעת מהרצון להעניק לדמוקרטיה הישראלית כושר פעולה והכרעה. כי אין קיום לדמוקרטיה שאינה מסוגלת להכריע בשאלות-יסוד באחת מהשיטות הנ"ל.
אין אמת בטענה שלא ניתן להעתיק אלמנטים רציונליים מהשיטה האמריקנית אלינו רק מפני שהיא שונה משלנו. השיטה הישראלית תפורה מטלאים של השיטות הטורקית, הבריטית, המנדטורית, האמריקנית והחוק היהודי. לא זו בעייתנו. הבעיה שלנו היא יישום קלוקל וניסיון לתפלל את הציבור, כך ששיפוט יהפוך אמצעי לשינוי שילטון, תחילה ע"י הדחת מנהיג פוליטי מרכזי וא"כ ע"י השתלטות של מערכת המשפט על כל ערוצי הרשות והסמכות בדרך של מרמה חוקתית ופרשנות משפטית מוטה. כאן בעיקר "קבור הכלב" וגם זו עילה חשובה לרפורמה.
כן משבר וכן אי-אמון סטטיסטיקה מספרית של מבנה אוכלוסייה איננה שיטת ממשל שהיא הדרך בפועל בה מנהלים מדינה, מחוקקים חוקים, מקבלים החלטות אופרטיביות, אוכפים על הציבור חוקים, מפעילים צבא, ומטפלים במי שחורגים מהמסגרות החוקיות. בשיטת ממשל דמוקרטית בוחרים פרלמנט בבחירות דמוקרטיות, מקימים ממשלה באמצעות רוב בפרלמנט, ומפעילים שלוש רשויות ממשל נפרדות בתחומים הקבועים להן בחוק ולא בשום מקום אחר. בדמוקרטיה הריבון הוא תמיד הריבון ללא פילפוליסטיקה מתחסדת.
משאלי דעת קהל רבים מעשרים השנים האחרונות, לרבות סקרים של העת האחרונה ממוסדות מחקר אוניברסיטאיים או מכוני מחקר פרטיים דוגמת המכון הישראלי לדמוקרטיה
2 - מצביעים על מגמה קבועה של ירידת אמון ושביעות-רצון הציבור מתפקוד כלל רשויות השלטון בישראל. אחד השינויים לרעה - המהותיים ביותר - הוא האמון במערכת המשפט; ובמרכזו - תפקוד בג"ץ. סקרים אינם חלק ממערכת השלטון. מסקרים אינך יודע אם ירידת האמון ושביעות- הרצון נובעות מהסכמה שלא מומשה או מאי-הסכמה שניגזרותיה האופרטיביות לא יושמו. מה שברור הוא שהמערכת אינה עונה על ציפיות הציבור. מקורן של ציפיות אלה לצד הוויית המציאות הוא התחייבויות הנבחרים לבוחרים בבחירות למוסדות הממשל.
מנגנוני ההגנה נגד שרירות הרוב או שרירות המיעוט חייבים להימצא בתוך החוקים הכתובים ולא בתורות "גמישות" בע"פ שכן הניראות היא אם הצלילות. לבית המשפט אין סמכות פעולה מעבר או בניגוד להוראות החוק, ושימוש בפרשנות משפטית "מסתברת", "מידתית" או "פראית" אחרת מחייבת מנגנון מרסן לרשות השיפוטית מצד המחוקק שיבטיח שהחוק יבוצע כלשונו וברוח המחוקק במסגרת היכולת האנושית.
כאשר אלה לקויים, לא קיימים, נפרצים ומופרים בטענות סרק וללא סמכות או הסכמה, מוליך הדבר למשבר אמון עמוק בחברה האזרחית ובינה לבין מוסדות המדינה, שאותו יש לפתור בהקדם. לא ניתן לעשות זאת בהפגנות, באלימות משפטית, מילולית או אחרת, אלא בהידברות. באין הסכמה בין רוב למיעוט תתקבלנה בדמוקרטיה ההחלטות הפוליטיות על-פי הרוב; בדמוקרטיה אין למיעוט זכות וטו!
לא ייצוג ולא ערכים הדברים בסעיפים הקודמים מעידים בדיוק על ההפך. בסעיף זה חוזר איתמר לוין על טיעוניו הקודמים ומביא דוגמאות שאינן מתמודדות עם נושאי המחלוקת העיקרית. בדוגמה שהוא מביא בשאלת ההסכם האחרון עם לבנון, הפניה לא הייתה בשאלה מדינית אלא בשאלה פרוצדורלית משפטית. (חריגה מהחוק הקובע שאין להעביר למדינה זרה שטחים ריבוניים אלא על-פי החוק). היה ברור לכל שהממשלה והאופוזיציה חלוקות בשאלה המדינית, אך היה גם ברור לחלוטין שהיה זה בלתי תקין חוקית ומינהלית שהנושא לא הובא לדיון בפני הכנסת. למעשה, הייתה כאן עבירה על החוק מצד רה"מ ד'אז לפיד שמחייבת לפחות ועדת חקירה פרלמנטרית. נגד לפיד הוגשה העתירה באין לאופוזיציה דרך אחרת ומובן, שמול ההרכב הנוכחי של בית המשפט - כבג"ץ לא היה לה סיכוי מהטעמים שהוסברו לעיל.
מה שעולה שוב מפרשה זו היא שיש להפריד את בית המשפט העליון לערעורים מבג"ץ, (שלב ב' ברפורמה של שר המשפטים, כך אני מקווה) שכן תפקידיהם שונים מיסודם והעובדה שהרכב אחד מנהל ומפעיל אותם היא מכשלה.
בכדי להישאר במסגרת הדיון הקונספטואלי לא אסכם דברים אלה בביקורת גורפת על מבקרי התוכנית ועל הסגנון התוקפני הלעומתי והדורסני עד עוין של הביקורת, שכן אין בכך תרומה לפתרון המחלוקת העניינית עצמה. לא מצאתי במאמרו של איתמר לוין נימוק אחד שמעלה סימן שאלה מהותי על עצם הצורך ברפורמה בהיקף ובאופיי המוצע. הטיעון שמהירות הפעולה "מבטיח" תוצאה שגויה או בעייתית היא עורבא פרח. התהליך עובר מספר שלבי הערכה ועידכון ובכנסת שרבים בה הח"כים המנוסים ולרשותם "צבא" של פ של יועצים משפטיים, זו טענה מצוצה מן האצבע. לעומת זאת, השאלה שראוי שתשאל בשיח זה, היא: היכן היה ה"ימין" מ-1995 ועד כה? אומר רק שהגיע העת שהאופוזיציה "תתבגר". רקיעת רגליים "הפגנתית" אינה מוליכה לשום מקום רק מחוללת רעש ואבק; כמו גם הבעת פני ה"הקוזק הנגזל" המיותרת.
המשך הסתרת תכליתה האמיתית השנייה של ההתנגדות לרפורמה - הווה אומר: שימור ההגמוניה הפוסט-מודרנית והסקטוריאלית-חילונית האדוקה שמקורה בהתנגדות לתוכניות הממשלה להחלת הריבונות היהודית על יהודה ושומרון - כבר אינם סוד.