כך קבעה נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות רק לפני מספר שנים
"כך למשל אנו משתדלים למצות כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת בדבר עצמה, על-מנת לייתר הכרעה שיפוטית מצדנו. ואכן יש לא מעט הליכים הבאים על פתרונם בדרך זו, אך למרבה הצער, למרות המאמץ והזמן המושקעים בכך, לא תמיד ניתן להוליך לפתרון כזה, ובאותם המקרים נדרשת הכרעה שיפוטית".
התראת בטלות
וכיצד יכולות רשויות אשר תהום פעורה ביניהם ליצור
"כל נתיב אפשרי לפתרון" ללא מעורבות שיפוטית? והתשובה היא כלי מנהלי שיפוטי, כלי שאיננו "כן" ואיננו "לא" אלא הוא כן או לא כפוף לתנאים. הכלי נקרא
"התראת בטלות".
המשנה לנשיאת העליון (בדימוס) אליקים רובינשטיין, פתר בתבונה רבה באמצעות הכלי הזה את הנושא הסבוך של מתווה הגז. הייתה אז שאלה של ה
"יציבות הרגולטורית", בית המשפט של אז לא ביטל למזלנו את המתווה אך הקציב זמן לממשלה לבטל את סעיף היציבות הרגולטורית בו או להעביר אותו בחקיקה, ומה שקרה בפועל הוא שאינטרסים כלכליים ענקיים שכנעו את היזמים לוותר על סעיף היציבות הרגולטורית (שהיטיב עמם).
האם בית המשפט של פסקת ההתגברות השתדל
"למצות כל נתיב אפשרי" להימנע מהחלטה שיפוטית? האם הנשיאה בדימוס חיות ניסתה? לא ולא. בית המשפט בהובלת חיות הכניס זוג אצבעות לעיניים של הקואליציה בתגובה לזוג האצבעות בעיניים שבית המשפט חטף מהקואליציה. המינהל פעל באורח מחפיר אך בית המשפט פעל אף הוא באופן לגמרי לא ממלכתי באשר הייתה לו לבית המשפט אפשרות לאכול את העוגה ולהשאירה שלמה, התראת בטלות לכמה חודשים וביטול התיקון לחוק אך ורק אם הכנסת לא תפעל בעצמה לפתרון באמצעות חקיקה בפרק הזמן שיוכתב לה.
מנעד פתרונות
בין הותרת עילת הסבירות על-כנה (כפי שהייתה בפועל ערב חקיקת התיקון) ובין ביטולה המוחלט בחקיקה בנוגע לממשלה, שריה והעומד בראשה (כפי שנקבע בתיקון לחוק), יש הרבה רמות אפורות. קיים מגוון נוסחאות אפשריות לאכילת העוגה ולהשארתה שלמה, אך הקואליציה פעלה בחוסר אחריות והתיקון לחוק הוא מרחיק לכת הרבה מעבר לנדרש. השופטת חיות מתייחסת לכך בפסק דינה (פרק ד2) שם היא מתארת באריכות (ובמידה רבה של צדק) את היות התיקון לחוק
קיצוני וחריג.
ומכאן שלולא היה התיקון קיצוני וחריג, או אם היה קיצוני וחריג במידה פחותה ממה שהוא, ניתן להסיק שניתן היה להגיע להסכמה סביבו, לפחות הסכמה אשר תקבע שאיננו כה קיצוני וחריג עד כדי כך שחובה לבטלו בהחלטה שיפוטית, בייחוד לא על-ידי בית משפט הפועל למיצוי
"כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת ברבר עצמה".
פסק דין בטל מוסרית
חלק מרכזי בשיקול הדעת של בית המשפט אם החלטה חוקית בטלה משיקולי סבירות הוא בחינת "שיקולים ומשקלים" של הגורם המחליט או בחינה אם נשקלו כל השיקולים שבעניין ואם ניתן לכל שיקול משקל ראוי. ואיך נדע על השיקולים והמשקלים של המחליט? כידוע המנהל הציבורי חייב לתעד את דיוניו ומהלכיו ומשם ניתן להיווכח, במקרה הצורך, בשורשי כל החלטה. והיכן מתועדת עבודת השופטים?
עבודת השופטים מתועדת בפסקי הדין, ובכזה מקרה מכונן של החלטה תקדימית בדיון שלא היה כמותו (15 שופטים) עם תוצאה של 8:7 אני הייתי מצפה שאם נשללת האפשרות של
"התראה בטלות" פסק הדין של השופטת חיות יתייחס לאפשרות של "התראת בטלות" לאורכם ולרוחבם של דפים רבים בפסק דינה, אבל כלום, נאדה ואנו מדברים על אותה גברת נכבדה שקבעה בלי לגמגם
"כך למשל אנו משתדלים למצות כל נתיב אפשרי אשר יוליך לפתרון באמצעות פעולה של הרשות הנוגעת בדבר עצמה, על-מנת לייתר הכרעה שיפוטית מצדנו, ואכן יש לא מעט הליכים חבאים על פתרונם בדרך זו. אך למרבה הצער, למרות המאמץ והזמן המושקעים בכך, לא תמיד ניתן להוליך לפתרון כזה, ובאותם המקרים נדרשת הכרעה שיפוטית". השיקול המרכזי של "התראת בטלות" לא נשקל או לא ניתן לו כל משקל - ולכן פסק דינה של השופטת חיות בטל (מוסרית) ועמו נופל
מוסרית כל מגדל הקלפים של פסק הדין הזה.
קשוט עצמך לפני שתקשוט אחרים
אחד מהחסרונות הבולטים של עילת הסבירות בפרשנותה המרחיבה כפי שהתפתחה באורח לא מרוסן במשך 40 שנה מימי שמגר/ברק לימינו הוא הרגשת העליונות שהתפתחה בקרב השופטים, ההבנה שעל פיהם יישק דבר, ההבנה שעילת הסבירות גוברת אפילו על החוק הפשוט אשר נקבע על-ידי הכנסת.
ואז הם המציאו נייר לקמוס של "שיקולים ומשקלים". נייר הלקמוס הזה מחייב את כל המנהל הציבורי, אך לא מחייב את השופטים, אצלם אפשר למצוא חורים בגודל של כדור-הארץ ב"שיקולים ומשקלים" ואיש לא מבטל את החלטתם, אשר על-פי הקריטריונים שלהם היא פסולה מהיסוד.
שורה תחתונה
הקואליציה תקעה שתי אצבעות בעיניים לבית המשפט, אז בית המשפט תקע שתי אצבעות חזרה, ראש הממשלה והקואליציה יכולים לבוא בטענות רק לעצמם. עם זאת בית משפט שאיננו צבוע היה מוצא את שביל הזהב באמצעות כלי הנתון בידיו, והיה בו שימוש מוצלח בעבר בסוגיות שונות. הנשיאה מכירה אותו, והצהירה בעבר שהיא ובית המשפט ממצים כל דרך לייתר החלטה שיפוטית ומשאירים את העבודה לרשות עצמה. ואילו במקרה כל כך מכונן אשר פסק הדין בגינו הוא פסק הדין הארוך ביותר בתולדות המשפט
המנהלי בישראל (למעלה מ 700 עמודים, על-פי בדיקה באתר האינטרנט של בתי המשפט) לא מצאה השופטת חיות מקום לנתח לעומק את הישימות של דרך הביניים באמצעות
"התראת בטלות" ומכאן שפסק דינה פגום מהיסוד, ואילו עבודתה הייתה מתבצעת על-ידי עובד מנהל אחר, זוטר כבכיר שאיננו שופט, העבודה הייתה בטלה מעיקרה.
נ.ב אני משוכנע שהתיקון לחוק הוא שלילי ביותר, מוגזם באורח קיצוני ואסור היה להשאירו על-כנו, אך הפתרון איננו בביטולו אלא בשינויו. לא היה קורה כלום לאיש אם בית המשפט היה נותן חלון זמן של כמה חודשים לאותו שינוי להתהוות, שינוי שהקואליציה הייתה כנראה פועלת למימושו כי בניגוד לעבר, חרב "התראת הבטלות" הייתה אז מתהפכת מעל ראשה.