נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש הזהירה ב"נאום העקרונות" שלה במכללת נתניה מהצעות שהעלו באחרונה חברי הכנסת לצמצם את זכות העתירה לבג"צ רק לאנשים שיש להם אינטרס אישי מובהק. "זה צריך להדאיג את החברה לא פחות מאשר את העליון", היא אמרה והדגישה ש"זכות העמידה היא כרטיס הכניסה לבית המשפט העליון בעבור קבוצות ואנשים חלשים שאין מי שיגן על זכויותיהם".
כך, בלי שבכלל הרגשנו, במסווה של דאגה סוציאלית לקבוצות החלשות בחברה, ביניש מצדיקה את ההתערבות הבוטה של שופטי העליון בכל סוגייה טעונה ושנויה במחלוקת ציבורית. חשוב, אפילו חשוב מאוד, להגן על קבוצות מיעוטים בחברה ועל אנשים חלשים שאין מי שיגן על זכויותיהם. אבל לשם כך יש בחברה הישראלית הדמוקרטית מוסדות רווחה וסעד (כולל סעד משפטי), בריאות חינם וארגוני צדקה וחסד פילנתרופיים.
יעיינו נא שופטי בג"צ בספרו של ד"ר יובל אלבשן, "זרים במשפט" (הוצ' הקיבוץ המאוחד, 2005), המתאר את דרך החתחתים שצריך האזרח החלש לעבור כדי להגיע לבתי המשפט ולהגן שם על זכויותיו. הספר מגלה כיצד נראית המהפכה החוקתית מבית מדרשו של אהרן ברק וממשיכת דרכו דורית ביניש מנקודת מבטם של האנשים המוחלשים, העניים ובעלי מעמד הביניים.
זאת בעוד שבין העותרים לבג"צ יש גם רודפי כותרות ורודפי פרסום עצמי. אי-אפשר להמשיך במצב הזה שבו כל דיכפין, המבקש לעצמו פרסומת או רווח פוליטי, יפתחו בפניו את שערי הבג"צ, בפרט כשאין לו כל עניין ישר לנושא שהוא כביכול נלחם למענו.
נפלנו מהמאדים?
ביניש הבהירה כי בנושאים רגישים מאוד משתדל בית המשפט העליון לא להכריע, אלא להפעיל כלי של "השהייה" ולהחזיר את העניין להחלטה מחודשת של הכנסת. כך, למשל, נעשה בעניין גיוס בני הישיבות. לטענתה, כאשר מדובר בסוגייה פוליטית-מדינית, נמנע בית המשפט להיכנס אליה, לא מכיוון שאינה שפיטה, אלא משום שהיא מצויה במתחם שיקול הדעת של הכנסת ושל הממשלה, אלא אם כן נכנסים עניינים סובייקטיביים כמו אפליה ואי-שוויון שהם בעלי היבט חוקתי.
אז מתי בית המשפט צריך להתערב? אליבא דביניש, במצבים של אפליה ואי-שוויון. אך יש להטיל בכך ספק ולהעלות סימן שאלה אחד גדול, לאור העובדה שבית המשפט העליון מתערב בפעולות צבאיות, בהחלטות מבצעיות ובעניינים מדיניים של ביטחון לאומי (כמו למשל, תוואי גדר ההפרדה). ויש לכך מחיר חברתי כבד. בעוד שאם היינו באים עם תביעה כזאת לבית משפט אנגלי, אמריקני או צרפתי, הם היו מסתכלים עלינו כאילו נפלנו מהמאדים. ספק אם יש איזושהי שיטה דמוקרטית אחרת שבה ההתערבות של המערכת השיפוטית היא כל כך בולטת ומכריעה.
או בלשונו של פרופ' דניאל פרידמן מאוניברסיטת תל אביב: "בעיות חריפות ביותר התעוררו בתחום הבג"צ. מזה שנים עדים אנו להרחבה מתמדת בסמכותו. כל מגבלות העבר על היקף שיפוטו נמחקו. הדרישה לזכות עמידה הוסרה מהפרק. 'הכול שפיט' - גם עניינים פוליטיים ושאר נושאים, שאין בית משפט בעולם העוסק בהם. לכך הצטרפו עילות חדשות של 'חוסר סבירות' ו'היעדר מידתיות' שזכו לפרשנות מרחיבה. התוצאה היא שבג"צ הפך למעין מוסד ערעור כללי על כל החלטות הממשל. כל מינוי בשירות הציבורי הוא נושא לבג"צ, אם נמצא פגם כלשהו בעברו של הממונה או אם קיים חשד כלשהו כלפיו. כל מהלך צבאי הננקט במסגרת המלחמה בטרור יכול אף הוא לשמש נושא לבג"צ. בג"צ גם מגביר את התערבותו בהליכי הכנסת, וכך גובר והולך העומס שבג"צ הטיל על עצמו וממילא נפגעת יכולתו של העליון למלא את שאר תפקידיו".
יתרה מזו, לבית המשפט יש המון חסרונות בעצם היומרה לשפוט בסוגיות הרות גורל לאומי. למשל, העובדה שהוא לא מקצועי בתחומים האלה. או עצם העובדה שזהו מוסד שבאופן טבעי הפוקוס שלו הוא נקודתי על המקרה שלפניו, ואין לו יכולת לראות ראיה מערכתית.
מקרה הנשיא קצב בבג"צ
הסימפטום האחרון למצב הפרובלמטי הוא מקרה של נשיא המדינה משה קצב בבג"צ. על-פי סעיף 13 לחוק יסוד: נשיא המדינה, לבג"צ אין סמכות לדון בהעברת הנשיא מתפקידו או בשאלת נבצרותו, והנושא נתון בסמכות נציגי הציבור בכנסת. הדבר לא מנע את הגשת העתירה לבג"צ בעניין, כשם שלא מנע מבג"צ לדרוש מנשיא המדינה ומהיועץ המשפטי להתייחס לעתירה. ו"בהמלצת בית המשפט, חזר בו העותר מעתירתו והיא נמחקת". אולם מה היה קורה אילו לא קיבל העותר ברוב חסדו את המלצת בג"צ ולא היה חוזר בו מהעתירה?
העתירה מופרכת מיסודה, כי היא מנוגדת להוראת חוק ברורה. אך היא סבירה, בשל הסיכוי שבג"צ יבחר להתעלם מחוק מפורש ולדון בעתירה. הרי הבג"צ רואה את עצמו כמי שמורם מעל חקיקת הכנסת ומעל חוקי היסוד של המדינה. כל אחד רשאי לפנות לבג"צ, "הכול שפיט" ונתון לשיקול דעתם של שופטי בג"צ, המחוקקים לעצמם את החוק בהתאם למה שנראה להם ברגע נתון.
היה זה המשנה לנשיא בית המשפט העליון (בדימ.), פרופ' מנחם אלון, ממבקריו הגדולים של ברק עוד במשכן העליון, שלא ידע כמה צדק כאשר טען כי "לא הכול שפיט, לא הכול משפט. וגם כאשר הנושא הוא שפיט, על בית המשפט לנהוג באיפוק שיפוטי. שפטת מרובה, לא שפטת".
