כמעט 40 שנה עברו מאז פסק הדין של הנשיא אגרנט ז"ל לבין ההחלטה של הנשיאה ביניש. החברה התפתחה, רעיונות חדשים ויצירתיים, מילאו את הפסיקה של בתי המשפט ועקרונות ברזל, כמו חופש הביטוי, חופש היצירה, שקיפות מוסדית, כללי הצדק הטבעי נשארו ואפילו התחזקו כעקרונות על בתפיסת המשפט והחברה בישראל.
בישראל שאין בה חוקה כתובה (כמו בארה"ב), נחשב בג"צ ובצדק כמגן על העקרונות הבסיסיים של זכויות האזרח. חוקי היסוד של המדינה, כמו חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, חוק יסוד חופש העיסוק ואחרים, הם הבסיס לחוקה, שרבים וטובים טוענים שהגיע הזמן לחוקקה.
הנשיא לשעבר של בית המשפט העליון, השופט מאיר שמגר עומד בראש התנועה של חוקה לישראל ויש להניח כי אחרי שיתגברו על בעיות של דת ומדינה, הסכמים קואליציוניים, הסכמי סטאטוס קוו, היסטוריים, גם הנושא הזה ייפתר בהקדם. אבל עד אז, בית המשפט העליון, הוא שומר החותם של עקרונות העל הבסיסיים, הנהוגים במדינה דמוקרטית נאורה - וטוב שכך.
אבל - סמכות עליונה ועקרונות זו - חייבת להיות מופעלת בזהירות, בהיגיון, בסבירות ומעל לכל ברגישות למצבה הביטחוני של המדינה ויחסי החוץ שלה, שמירה על ביטחון אזרחיה, שרידותה, קיומה כמדינה יהודית ציונית דמוקרטית - כמופיע בסעיפי היסוד של מגילת העצמאות.
כבר כתבתי בעבר, במספר מאמרים, כי בשקלול הכולל בין עקרונות אוניברסאליים ויהיו חשובים ויפים כפי שיהיו, העומדים מול בטחון המדינה, ביטחון אזרחיה, קיומה, יכולת התגוננותה וקשרי החוץ שלה, הביטחון גובר.
מדינה דמוקרטית יהודית, נאורה וגאה, אבל מוקפת בים של אוייבים
לבג"צ אסור לשכוח שאנחנו מדינה דמוקרטית יהודית, נאורה וגאה, אבל מוקפת בים של אוייבים, של משטרים קיצוניים, טוטאליטריים, המבקשים להשמידנו וכבר ניסו זאת מספר פעמים מאז 1948 - ללא הצלחה. אסור לשכוח, שעם חיסולו של סאדם חוסיין, קם לו יורש "הגמד הרשע" מטהרן, אשר לא מכיר בקיומה של ישראל, מכחיש את השואה ורוצה לשכתב את היסטוריה של פרס ומדי ולנקום את מותו של המן הרשע.
יש לקוות שסופו יהיה זהה להמן וסדאם חוסיין וההיסטוריה עוד תוכיח את זה. וכפי שכתוב בהגדה של פסח (הבא עלינו לטובה בימים אלה) "שבכל דור ודור קמים עלינו לכלותינו והקב"ה הוא יצילנו מידם".
וכפי שאמרתי, אומנם עברו כ-40 שנה מאז הבג"צ המפורסם של איסר הראל, שניתן ע"י הנשיא אגרנט ז"ל, אבל לצערנו התנאים לא השתנו, המצב הביטחוני - נשאר קשה, מתוח ורגיש, ולכן ההחלטה של בג"צ ביניש, חורגת מהקו, מזיקה פוגענית ועלולה לפגוע בבטחון המדינה ויחסי החוץ שלה. מכאן שהיא שגויה, לעת הזאת ולנושאים שהועלו בוועדת וינוגרד אסור שיפורסמו מחשש לפגיעה ביטחונית - פרט לחלקים הניטראליים.
צא ולמד - כשעד כמו ראש אמ"ן מכהן או לשעבר, רמטכ"לים בהווה ובעבר, שרים ואלופי צה"ל, מופיעים בפני הוועדה ופורשים בפניהם את כל העובדות, לרבות דעותיהם, השקפותיהם, ומעשיהם לפני ובזמן המלחמה - גם החלקים הכלליים או הכביכול לא ביטחוניים, ניזונים מאותם חלקים שלא פורסמו.
מחד אפשר להגיע למסקנה שחלקי העדות עלולים להיות מעוותים, להוביל למסקנות לא נכונות כמשתקף מהעדות המלאה, ובכך לפגוע קשות בעדים, ומאידך ניתן ללמוד גם מהן על הלך הרוח, ודעותיו ומעשיו של המעיד, שיש בהם כדי להזיק למדינה, לצה"ל, לשיקומו והסקת מסקנות אופרטיביות.
אויבינו יעוטו על הפרוטוקולים כמו עורבים או זאבים מורעבים
אל לנו לשכוח, שאויבינו, יעוטו על הפרוטוקולים כמו עורבים או זאבים מורעבים, ויוציאו מסקנות נכונות או מעוותות, מזיקות ופוגעניות, לפי הפרשנות שלהם - וברור שטובה מדינית וביטחונית זה לא יביא לנו. נסראללה שיודע דבר או שניים, בפוליטיקה מזרח תיכונית ובמניפולציות תקשורתיות, כבר השתמש בעדותו של שמעון פרס לטובתו, כשטען תוך ציטוט דבריו, שישראל נכשלה והפסידה במלחמה ושהיא מצטערת שהחלה אותה כדברי פרס בוועדה.
אותו נסראללה - רק לפני מספר חודשים הצהיר בתקשורת שהוא מצטער על חטיפת החיילים, כשלא העריך את עוצמת התגובה הישראלית (שפגעה קשה בתשתיות לבנון - הרסה כליל את רובע דאחייה בבירות, הרגה מאות מחבלי חיזבאללה, הרסה בונקרים, החזירה את צבא לבנון - לדרום ולגבולות ישראל ומלאה את דרום לבנון בכוחות או"מ) - היה נמנע מלעשות זאת והוא מצטער על הנזק והצער שגרם לעם הלבנוני.
בעקבות העדויות, העתידיות, יוכל לשנות את דעתו ולחגוג שנית בחוצות בירות. ובאשר לטענה, הנשמעת נכונה וצודקת, מפי פרשנים ומבקרים, שעל העדים למסור עדות, נכונה אמינה ואמיתות ולא כפי שחלקם הצהיר, שאם היו יודעים שהפרוטוקולים יפורסמו, היו מעידים אחרת, ביתר זהירות או בניסוחים אחרים.
לדעתנו על העדים למסור את העדות המלאה והנכונה, אבל יש אפשרות, כפי שמקובל בתחקירי צה"ל המבצעיים, ובחקירות אחרות עפ"י דין, לתת לעדות חסינות מפני פרסום או חיסיון מפני גילויים בע"פ או בכתב. אפשרות נוספת סבירה, עם תום פרסום המסקנות הסופיות או מסקנות ביניים (אם מתפרסמות כאלה) להוציא תמצית של העדויות לאחר בדיקה וסינון ביטחוניים, שמהם לא תפגע עדותם של העדים ולא תפגע המדינה.
הלהט והרצון העז, לדעת מראש לקרוא את הפרוטוקולים לפני המסקנות, כדי להשוות ולעקוב אחרי המסקנות, לא תמיד מועילות ולפעמים אף מזיקות. עיקרון חופש הביטוי, חופש המידע ושקיפות מוסדית ממשלתית, לא יפגעו ולא ינזקו, אם העדויות (לאחר ניפויין הביטחוני) יתפרסמו לאחר מתן המסקנות - כמוסבר לעיל.
פסק הדין המנחה, המוביל וההיסטורי, בסוגייה זו ניתן אף הוא ע"י השופט אגרנט ז"ל בפסק הדין הידוע והמצוטט ביותר מאז נתינתו בנושא חופש הביטוי - הוא בג"צ 73/53 - קול העם נ. שר הפנים. בפסק דין זה, הציג ועיגן השופט אגרנט ז"ל את עיקרון חופש הביטוי כעיקרון על בשיטת המשפט שלנו.
שיקולי ביטחון מול חופש הביטוי:
רק בשנת 2005 הותר לפרסום פסק דין נוסף של הנשיא אגרנט ז"ל הוא בג"צ 130/68, איסר הראל נ. ממשלת ישראל. בפסק דין עקרוני זה העדיף הנשיא אגרנט את שיקולי הביטחון וקשרי החוץ של המדינה על חופש הביטוי (פסק הדין ניתן ב-69, ונאסר לפרסום עקב חובת שמירת הסודיות).
איסר הראל ז"ל שהיה בזמנו ראש המוסד ועמד בראש המבצע, ללכידת הצורר הנאצי אדולף אייכמן, כתב ספר על הפרשה וביקש לפרסמו. הממשלה והצנזורה התנגדו לפרסומו. השופט אגרנט העדיף את שיקולי הביטחון על פני חופש הביטוי של המחבר ודחה את עתירתו.
רק אחרי שנים, התירה הממשלה את פרסום הספר, אבל פסק הדין נשאר חסוי עד לשנת 2005.
להדגיש, הנשיא אגרנט ז"ל, היה מענקי המשפט הישראלי, בעל אוריינטציה והשפעה אנגלו-סקסית ופסיקה אמריקנית, ודגל ולחם לקיבוע עקרונות יסוד אוניברסאליים במשפט הישראלי המתחדש והנבנה לאחר קום המדינה, וביניהם כמובן גם חופש הביטוי. יחד עם זאת, היה רגיש וקשוב לבטחון המדינה וצרכיה, עד כדי רמזים ששיקולי ביטחון - לא תמיד כפופים לביקורת שיפוטית.
לאמור: עקרונות והוראות דין - אין להם תחולה טוטאליטרית ובלתי מסוייגת, כפי שבא לידי ביטוי בבג"צ איסר הראל. מה ההבדל בין הנשיא אגרנט ז"ל לבין הנשיאה ביניש בתחום זה (דעתי ברורה, כמוזכר לעיל) - ואילו הציבור, המבקרים המשפטנים והזמן יגידו ויחליטו.
