שתי עילות מרכזיות יכולות לעמוד ברקע של עתירה מנהלית (ובמקרה שלנו, עתירה לבג"צ), העילה האחת היא "חריגה מסמכות" של הגוף המנהלי - כלומר פעולה של הגוף המנהלי בניגוד לחוק. העילה השנייה היא עילה יותר מורכבת באשר נדרש בה שיקול הרבה יותר עמוק של בית המשפט והיא "אי סבירות קיצונית" של החלטה מנהלית - אף שהיא עומדת לכאורה בדרישות החוק.
"אי סבירות קיצונית" היא אבי סבו של האקטיביזם השיפוטי באשר היא משאירה לשופטים את היכולת לשקול אם מדובר באפור כהה (סתם אי סבירות) או בשחור בהיר (אי סבירות קיצונית).
בואו נבחן שני הליכים שהיו בבג"צ בנוגע למלחמה, בשניהם מעורבים נציגי מר"צ. בהליך הראשון היה זה ח"כ ביילין, ובשני ח"כ גלאון.
במהלך המלחמה, כאשר היה עוד אפשר לתקן הרבה בהבטים של הספיגה והשמירה על זכויות אדם (כן, גם היהודים היכולים להיות בני אדם) בצפון המדינה, עתרו ח"כ ביילין וקבוצת סוחרים מחיפה, לבג"צ בדרישה כי בית המשפט יורה לראש הממשלה ולממשלה להכריז על מלחמה כנדרש בחוק יסוד הממשלה. ד"ר ביילין ביסס את עיקר טיעוניו על ההבט העקרוני החוקתי, אשר מחייב את המדינה להחליף דיסקט כאשר פורצת מלחמה, וכל עוד אין הכרזה כזו, עולם כמנהגו נוהג, וכך נפגעת החברה ונפגע החוק.
הסוחרים מחיפה טענו כי כל עוד לא מוכרזת מלחמה לא מתחיל תהליך שיקום הנזקים וכך הם נפגעים מעבר לפגיעה הישירה של הטילים מלבנון.
הבג"צ בהרכב של כבוד השופטת ביניש ושתי שופטות אחרות (וזאת כאשר השופטת ביניש מועמדת אז לתפקיד נשיאת בית המשפט העליון) דחה את העתירה בנימוקים אשר על-פי הזיכרון ניתן לסכם אותם כדלקמן:
1) הכרזת מלחמה תפגע ביחסים הבין לאומיים של ישראל.
2) יש בחוק אפשרות לפתוח במלחמה ללא הכרזה (עם זאת אין כל היתר בחוק להמשיך ולנהל אותה בגלוי ולאורך זמן כה רב ללא הכרזה כזו א.ה.).
3) לדעת בית המשפט ועל-פי מה שהצהירה המדינה, הממשלה והכנסת המציאו מעקפים ראויים להבטים המעשיים שהעלו העותרים.
4) ככל שיתגלו פערים, בית המשפט מוכן יהיה לשמוע את העותרים שנית.
העותרים לא עתרו שנית, גם לא ביקשו דיון נוסף (אף שלדעתי היה רקע אמיתי לדיון נוסף בפרשה הזו) בדיעבד אנו יודעים שלאי הכרזת מצב מלחמה היו השלכות מרחיקות לכת על ההתארגנות של גופי הממשלה השונים, ובעוד בית המשפט מקבל את ההחלטה, יושבים אנשים במקלטים מעופשים, חסרי תשתית מינימאלית למגורי אדם (ואני מאוד מקווה שוועדת וינוגרד תתייחס לאותה החלטה אומללה של הממשלה, ולמשמעויותיה הקשות, וממילא תביע כדרך אגב גם את דעתה על החלטת הבג"צ בעניין זה).
ומה היתה עילת העתירה? העילה היא חריגה מובהקת מסמכות, ולא רק מסמכות המוקנית מכוח חוק רגיל, אלא זו המוקנית מכוח חוק יסוד.
נקפוץ לימינו ימים בהם יושבת ועדת וינוגרד על המדוכה. הפעם שוב יושבת השופטת ביניש בראש ההרכב הפעם כנשיאת בית המשפט העליון. והנושא: פרסום העדויות.
ובמה "מואשמת" הוועדה? בניסיון לכאורה לפגוע בזכות הציבור לדעת, ומדוע? כי היא מסרבת לרקוד לפי חליל הרועים של ח"כ גלאון, ומסיבות שונות ומגוונות מבקשת לדחות את הפרסום, אף שאם לא היתה מפרסמת כלל, לא היה מדובר בחריגה מסמכות, וזאת יען כי סעיפי החוק הרלוונטיים אינם מחייבים את הוועדה לפרסם עדויות, אלא רק מאפשרים לה לעשות כן.
ואפילו לא היתה זו ועדת חקירה, אלא היה זה ראש הממשלה עצמו שהוא אחד ממוקדי החקירה, והיה מבקש לדחות הליך או לשנות את סדר הצגת הדברים בפני הציבור, אפילו מסיבות אגואיסטיות, מדוע לא לתת לו? הרי אנו חזקים, ומי שינסה לעבוד עלינו, סופו שייפול בפח של עצמו.
ולא רק זאת, העמידה עם האקדח מול רקתה של הוועדה (בגין ביזיון לכאורה של בית המשפט - המאפשר לכאורה לבית המשפט לקנוס את חברי הוועדה, ואפילו לשימם מאחורי סורג עד אשר יקיימו את החלטת הבג"צ). הוא אות קלון לבג"צ.
חבריא, כבוד השופטים, בויכוח הטיפשי הזה שאתם מביאים עלינו, אתם בסוף תשכנעו אותנו לעשות הצרחה. והרי הוועדה נמצאת בתוך תוכו של המעשה המנהלי, בנקודה אשר בה מאוד לא מקובל שבית המשפט יתערב, ואין מדובר כלל בסירוב של הוועדה לפרסם את הפרוטוקולים, אלא בבקשה סבירה והגיונית, אשר ייתכן שיש מאחוריה גם אינטרסים זרים, לתת לוועדה לנהל את זמנה, ולא לכפות עליה לו"ז שאיננו לרוחה, ואשר לטענתה הוא שגוי מאוד וגם מאוד מאוד מסוכן.
ואם אנחנו מדברים על אינטרסים זרים, ואם כבוד הנשיאה מסרבת להקשיב כלל לטיעוני יו"ר הוועדה (אשר הובאו בפניה באמצעות תצהיר של יו"ר הוועדה), אלא מתנצחת עם נציגיה הכושלים של הפרקליטות (צמרת מחלקת הבג"צים עו"ד אסנת מנדל, ועו"ד ענר הלמן) מדוע לא נחשוד גם אנו באינטרסים זרים? הרי גם שופטים הם בני אדם.
אז, בעת ההחלטה הקודמת (ביילין), היתה כבוד השופטת ביניש נתונה לחסדי הממשלה, בכל הקשור לסיכויי היבחרה לנשיאה, ולכן צריכה היתה לתמוך בממשלה - אף שמדובר בחריגה בוטה וענקית מסמכות הממשלה.
היום (גלאון) אנו עם חיים רמון, סייס מתוסכל ויש אומרים (סייס מסוכל) עם הפרופסור פרידמן היורד לחייה, עם חשין הפנסיונר, מקצץ הזרועות, ועם וינוגרד, שופט מחוזי, אשר כמו שופטים מחוזיים רבים מצטייר בעיני הציבור כאחד השם בכיס הקטן כמה אנשים גדולים, ואפילו את אלה שהפסידו לו בתחרות הקמת הוועדה, והעמידה בראשה.
השופטת ביניש, האמון של הציבור בבית המשפט הוא נכס שאסור לכבודה לאבד אותו, ח"כ גלאון עושה לה את היום, מופיעה בכל מהדורת חדשות, היא פוליטיקאית, ולכן אינני מצפה ממנה ליותר מדי, אף שבמצב כזה גם פוליטיקאים נדרשים לריסון.
אך בית המשפט, אם חפץ הוא להוות גורם בעל ערך ומשקל בחברה הישראלית, חייב לברוח מהכותרות כמו מאש, הוא חייב בכל מקרה ומקרה לשקול את כל השיקולים, ולתת לכל שיקול משקל ראוי, ונראה לצערי שבית המשפט של היום לא שוקל דבר, ולא מבין כלום כלום כלום במשקלים.
ואנא ממך, יש לנו חלון מאוד מאוד צר של הזדמנויות, אנא במטותא ממך, הוכיחי לנו אחרת.
