בית המשפט הגבוה לצדק דחה על הסף את עתירתו של העיתונאי יואב יצחק לפסילת נשיאת בית המשפט העליון, דורית ביניש, מלדון בעניין עיסקת הטיעון עם משה קצב.
אחד מנימוקי הדחייה העיקריים של בג"צ היה שליואב יצחק אין זכות עמידה לטעון את טענת הפסלות - באשר הוא אינו צד להליך.
בג"צ אומנם הכיר ב"מקרים חריגים ונדירים", שבהם תוכר זכות העמידה של מי שאינו צד להליך, ואולם העתירה הנוכחית לא הוכרה על-ידי בג"צ כמקרה חריג ונדיר שכזה.
וכך קובע בג"צ, תוך הסתמכות על פסק דין קודם, בעניין זה:
"גם אם היינו מניחים... קיומה של זכות להעלות טענת פסלות גם על-ידי מי שאינו צד להליך, ב"מקרים חריגים ונדירים", לא היה בכך לסייע לעותר, שכן המקרה שלפנינו אינו נמנה על מקרים אלה. העותר לא הצביע על כל נסיבה של ממש המכניסה את העתירות בעניין עסקת הטיעון לגדר "אותם מקרים חריגים ונדירים, שבהם נראה גלוי וברור שלבעלי-הדין יש עניין שלא להעלות טענת פסלות הנסמכת על עילה מוצדקת, והעניין שיש לציבור, שהטענה תועמד לבירור, גובר בבירור על עניינם של הצדדים להליך להימנע מהעמדתה לבירור".
קביעה זו של בג"צ היא קביעה מיתממת, ותלושה לחלוטין מן החיים והמציאות, וזאת משתי בחינות לפחות:
הבחינה הראשונה היא בכך, שבג"צ מתעלם כאן לחלוטין מן העובדה, שאחד מבעלי הדין בעתירה הנוגעת לעיסקת הטיעון, הינו המדינה.
בדיקה אמפירית פשוטה תגלה שמאז קום המדינה ועד היום הוגשו לבית המשפט אלפים רבים של בקשות לפסלות שופט. אלא שכל האלפים הרבים הללו של בקשות הפסלות הוגשו על-ידי בעלי דין שאינם המדינה.
ככל הידוע, מאז קום המדינה ועד היום, הגישה המדינה בקשת פסלות אחת - או אוליי שתיים - וגם הן מטעמים טכניים גרידא.
העובדה המוצקה הזו חייבת להוביל למסקנה ברורה, שהמדינה - כנראה מתוך עניין שבעיקרון - אינה מגישה בקשות לפסלות שופטים (ניתן להסביר זאת בנקל, בין היתר, בכך שהן המדינה והן השופט הם בעצם "המדינה", והדברים פשוטים). ובמילים אחרות, מתקיימת כאן חזקה של ממש שהמדינה, כבעל דין, אינה מגישה בקשות פסלות.
אבל יתרה מכך, וזו הבחינה השנייה: האם ראוי להחיל את ההלכה הנ"ל של בג"צ על מקרים שבהם מתבקשת פסלות של שופט עליון? ומקל וחומר, האם ראוי להחיל את ההלכה הזו על מקרים שבהם מתבקשת פסלותו של נשיא בית המשפט העליון?
שהרי מתי לאחרונה הוגשה בקשה לפסול שופט עליון על-ידי בעל דין - גם אם אותו בעל דין הוא אינו המדינה? ומקל וחומר, מתי - אם בכלל - הוגשה בקשה לפסול את נשיא בית המשפט העליון על יד בעל דין כלשהו?
אין זה אלא שגם כאן מתקיימת חזקה שבעובדה שבעלי דין, באשר הם, אינם מגישים בקשות לפסילת שופט עליון - מקל וחומר נשיא בית המשפט העליון - גם אם יש להם עילה מוצדקת לכך.
ככלל, אין להתעלם מכך שבקשת פסלות כרוכה בדרך כלל במבוכה לבעל הדין שמגיש את הבקשה, כאשר ברקע מרחף החשש שעצם הגשת הבקשה תפעל נגדו כחרב פיפיות - בין אם הבקשה תידחה ואותו שופט ימשיך לשבת בדין, ובין אם השופט יפסל והתיק יעבור לשופט אחר.
והמבוכה הזו גדלה עשרות מונים כאשר המדובר בשופט עליון, שלא לדבר על נשיא בית המשפט העליון, ואין להיתמם בעניין זה.
בהקשר זה ראוי לציין שמערכת המשפט האמריקנית מודעת לבעייתיות, לחשש ולמבוכה שבהגשת בקשות פסלות נגד שופטים - גם בערכאות הנמוכות - והיא יצרה מנגנון שעוקף את הבעיות הללו באמצעות פקיד בית המשפט שמטפל בבקשות הפסלות, באופן שהשופט עצמו אינו יודע מי מבעלי הדין הוא זה שביקש לפסלו.
ואם נשוב לענייננו, לאור כל הנאמר לעיל, העובדה שבעלי הדין לא העלו טענת פסלות נגד נשיאת בית המשפט העליון - עובדה זו מתיישבת עם החזקות העובדתיות הכלליות כפי שהובהרו לעיל, ולא עם סיבות פרטניות להימנעות שכזו, שיכולות להתעורר במקרה כזה או אחר.
אבל בג"צ אינו מסתפק בכך. שכן, הוא קובע גם ש
"העניין שיש לציבור, שהטענה תועמד לבירור, גובר בבירור על עניינם של הצדדים להליך להימנע מהעמדתה לבירור".
זו קביעה לא רק מיתממת, אלא מייאשת ממש.
ריבונו של עולם: עותר מגיש עתירה לפסילת ראש הרשות השופטת - נשיא בית המשפט העליון - בטענת ניגוד עניינים.
וכי מה יותר עניין לציבור מעתירה אשר כזו?! על מה אותו "עניין לציבור" הנדרש כאן צריך בדיוק לגבור כדי שבג"צ יכיר בו?! איזה נימוק - חזק ומשכנע ככל שיהיה - לא יכוף את ראשו אל מול העניין הציבורי הזה?!
אמרנו לפני רגע שזו קביעה מייאשת, והיא אכן מייאשת.
ויתרה מכך: הרי המדובר כאן בנשיא בית המשפט העליון בשבתו בהרכב בג"צ, ולא בבית משפט עליון לערעורים. והרי אמרת בג"צ - אמרת עניין לציבור, הלא כן?
וכשזו תמונת המצב, אין לדרוש מהעותר - כפי שקבע בג"צ - שיצביע על נסיבה המקנה לו זכות עמידה. בדיוק להיפך: כאשר מתבקשת פסילתו של שופט עליון - ובוודאי של נשיא בית המשפט העליון - ומקל וחומר בשבתו כבג"צ - הרי שלאור החזקות לעיל, ולאור העניין הציבורי המובהק והמובנה שיש בכך - צריך שזכות העמידה של העותר, שאינו בעל דין, תהיה אוטומטית, ומי שמתנגד לה - עליו להראות טעם לכך.
