"משנמצאה זכות לכאורה למבקשים, וכשמדובר בבית המגורים של המבקשת וכאשר מדובר לכאורה בבית מגורים שמחירו לכאורה גדול לאין שיעור מיתרת החוב הנטענת ע"י הבנק, (לטעמו של ב"כ המבקשים 4 מיליון ש"ח מול יתרת חוב של כ-חצי מיליון ש"ח), כי אז מאזן הנוחות פועל לטובת המבקשים ולפיכך גם מטעם זה יש מקום ליתן הצו הארעי" - כך קבע (יום ה', 22.4.10) שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב,
אליהו בכר, בבקשה שהגישה חייבת משכנתה לעיכוב ההליכים נגדה, לרבות צו הפינוי.
המבקשת, אסתר גמליאל, הגישה ביום 13.4.10 בקשה לסעד הצהרתי ולפיו הינה הבעלים של מלוא בית המגורים ברחוב מרבד הקסמים 18 בהרצליה, כאשר מחצית מבעלותה נובעת מכוח ירושה והמחצית השנייה - מכוח חזקת השיתוף, וכן כי הבנק הגיש מצג כוזב ולפיו גם היא חתומה על שטר המשכנתה, כאשר לא כך היא. כן ביקשה המבקשת מבית המשפט להצהיר כי "שטר המשכנתה שנחתם ע"י המנוח בתאריך 29.7.98 בטל ומבוטל מאחר שהבנק הטעה את המבקשים ולא ערך עבורם פוליסות ביטוח חיים להבטחת החזר ההלוואה במקרה של פטירת אחד מהם ובניגוד למצגים שהוצגו למבקשים להם נערך להם ביטוח חיים והכול בהעדר גילוי נאות, הטעיה וחוסר תום לב". עוד ביקשה המבקשת מבית המשפט להצהיר כי הבנק "לא היה רשאי לגבות מהמבקשת תשלום כלשהו בגין ההלוואה, לאחר פטירת המנוח וכי עליו להשיב למבקשת את הסך של 540,638 ש"ח ששולמו על ידה". לחלופין ו"למען הזהירות" ביקשה המבקשת להצהיר כי שטר המשכנתה אשר הוגש לביצוע בטל ומבוטל בהיעדר חוב לנוכח סכומים אלה אשר שולמו על-ידי המבקשת. במקביל הגישה המבקשת בקשה לעיכוב ביצוע הליכי הוצל"פ עד להכרעה בתובענה. לצד טענותיה המשפטיות מעלה המבקשת טענה אנושית - היא התאלמנה מבעלה, ולאחרונה אירעה טרגדיה במשפחתה כאשר חייל ממשפחתה נמצא ירוי בבסיסו, ובנסיבות כאלו אין באפשרותה של המבקשת להתעסק בענייני ההליכים הננקטים נגדה.
האלמנה: איני חתומה על שטר המשכנתה המבקשת, אסתר גמליאל, אלמנה בת 67, אשר רכשה עם בעלה המנוח בשנת 1990 את הקרקע עליה נבנה בית המגורים, נטלה, בשנת 1998, ביחד עם בעלה, הלוואה המובטחת במשכנתה לצורכי עסקי המנוח וכנגד אותה הלוואה שועבד בית המגורים. לאחר פטירת המנוח החל הבנק במימוש יתרת המשכנתה ובהליכים לפינוי המבקשת. בנסיבות אלו הגישה המבקשת התנגדות לפעולות הבנק וכן בקשה לסעד זמני לעיכוב ההליכים.
השופט בכר מציין את ההלכה הפסוקה לעניין סעדים זמניים, ולפיה אם סיכויי התובענה העיקרית טובים, ייטה בית המשפט ליתן את הסעד גם אם שיקולים של מאזן הנוחות אינם נוטים כל-כך לטובת המבקש. לצורך כך נדרש השופט בכר לדון בסיכויי ההתקבלות של טענות המבקשת בתובענה העיקרית, אחת לאחת. בין היתר טענה המבקשת כאמור, כי אינה חתומה על שטר המשכנתה, כי הבנק לא גילה אותה גילוי נאות כי המשכנתה אינה מבוטחת בביטוח חיים, וכי בתשלום הסך של 540 אלף ש"ח הסתיים החוב. השופט בכר נדרש לטענותיה אחת לאחת. כן גורסת המבקשת כי מכוח ההלכה הפסוקה זכותה - כבעלת זכות שביושר שבדירה מכוח הלכת השיתוף - גוברת על זכות הבנק כנושה/מעקל. הבנק מצידו גורס כי "המבקשת ידעה על מה היא חתמה", וכי במסגרת חתימתה על הסכם ההלוואה (גם אם לא על שטר המשכתנה גופו) היא ויתרה על כל ההגנות שמוקנות לה הן מכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר והן מכוח חוק ההוצל"פ.
"המבקשת קשורה בעבותות להליך ההוצאה לפועל" השופט בכר, כאמור, נדרש לטענותיה של המבקשת אחת לאחת: באשר לטענת המבקשת ולפיה בעלה חתום על שטר המשכנתה, אך לא היא, הוא קובע: "מיותר לציין, כי המבקשת חתמה על כלל המסמכים כאמור בתיק ההלוואה כמו גם על הסכם משכנתה מסגרת. היא הגיע לבנק יחד עם בעלה המנוח וחתמה על כל הנדרש. טיעוניה כי לא ידעה על מה הינה חותמת הינם בבחינת היתממות. ידועה ומוכרת החזקה ולפיה ככל שלא קיימת סיבה מיוחדת לסבור אחרת מחייבת החתימה את חותמה ומאשרת את הבנת הנאמר במסמך עליו בוצעה החתימה. מכאן ששעה שאדם חותם על מסמך כלשהו (לשם הדוגמה כתב ערבות) והוא טוען בהמשך כי לא קראו ולא ידע את תוכנו ואינו חייב על פיו, לפי שלא היה מודע לחיוב פלוני הכלול בו, אין שועים לטענתו".
בהמשך הוא מוסיף כי "עדיין פעולות הבנק במסגרת הליך ההוצאה לפועל מתבצעות הלכה למעשה מכוח הסכמתה וידיעתה של המבקשת אודות קיום המשכנתה והסכמה למימושה ככל שלא ישולמו סכומי הכסף בבסיסה. המבקשת עשתה כן בחתימת ידה תוך ויתור על זכויותיה הן כדיירת מוגנת והן זכויותיה לדיור חילופי. במצב דברים זה תתקשה עד למאוד המבקשת לטעון כי אינה קשורה להליך ההוצאה לפועל בעוד היא קשורה אליו בעבותות כיורשת המנוח שדאג למשכן את בית המגורים ולחתום על שטר המשכנתה כאמור בהסכמתה המליאה. מכאן גם שאין לראות זכות לכאורה לביטול הליכי המשכנתה בהמשך הדרך בטענה זו".
"המבקשת ידעה כי המשכנתה אינה מבוטחת" לאחר שהשופט בכר קובע חד-משמעית כי המבקשת חתומה על שטר המשכנתה, הוא נפנה לטענתה הנוספת של המבקשת, ולפיה הבנק נמנע מלגלותה גילוי נאות בדבר היעדרו של ביטוח חיים, וכי המבקשת לא ידעה כי עם פטירתו של בעלה תיאלץ לשאת בתשלומי המשכנתה בכוחות עצמה: "לטעמי, ובכל הכבוד הראוי לפס"ד של הש' עדי עזר ז"ל, אין הנדון בהכרח דומה לראיה. אומנם מדובר באותו הטופס, אלא שמסעיף 15 לטופס עליו יש סימוני X הן למבקשת והן לבעלה ועליו הם חתומים, ברור להם כי לא נערכו להם פוליסות ביטוח. אם לכך נצרף את התדריך ללווים עליו חתומים גם כן המבקשת ובעלה, המציין אפשרות פניה למבטחים אחרים, קצת קשה לבוא טרוניה עם הבנק כאילו לא פתח את עיני הלווים לבחון אפשרויות אחרות".
"אלו משני הטפסים שנערכו על-ידי הבנק, מחייב?" כמו בסיפור 'דירה להשכיר', שם ציינה היונה כי הדירה אינה לרוחה, אך היא תישאר כי "הדיירים נאים בעיניה", כך גם השופט אליהו בכר, חרף פסילתו את מרבית טענותיה של המבקשת, הוא מאפשר למבקשת להישאר בדירתה ומעכב באופן זמני את הליכי ההוצל"פ שננקטו נגדה, בשל הטעם האחרון שהעלתה, ולפיו היא כבר שילמה כ-540 אלף שקל לסילוק המשכנתה, ואינה צריכה לשלם תשלומים נוספים חרף דרישת הבנק. השופט בכר קובע כי "הבנק למעשה מחתים את המבקשת ובעלה על שני נוסחי חוזה הלוואה. באחד, נספח ד' לבקשה, מציין פקיד הבנק כי ההלוואה הינה בסכום של 228,000$ . בסעיף 2 המציין בכותרתו "פרעון קרן ההלוואה" מצוין כך: "הלווים מתחייבים בזה לסלק לבנק את קרן ההלוואה ב-120 תשלומי חודשיים..." הסכום של 120 מצוין בכתב יד.
מאידך-גיסא, נספח לחוזה ההלוואה (הלוואות בוליט דולריות) מציין כי ההלוואה הינה ל-10 שנים, וכי בתקופת ההלוואה יפרעו הלווים את סכומי הריבית כאשר את קרן ההלוואה ישלמו בסכום חד-פעמי עם סיומה. מי משני אלה שנערכו שניהם על-ידי הבנק - מחייב?
בנסיבות אלו, קבע השופט בכר, הוכחה עילה לכאורה בתובענה העיקרית, והמבקשת הוכיחה כי יש רגליים לבקשתה לסעד זמני. לעניין מאזן הנוחות קובע השופט בכר כי בנסיבות שבהן בדירת מגורים עסקינן, ובנסיבות שבהן שווי הדירה עולה בהרבה על שווי החוב, ובנסיבות שבהן המבקשת הוכיחה את עילתה לכאורה, יעוכבו הליכי מימוש המשכנתה.