חזקת הגיל הרך מעוגנת בסעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 (להלן: "החוק"), הקובע כדלקמן: "... רשאי בית המשפט לקבוע את העניינים האמורים בסעיף 24 כפי שייראה לו לטובת הקטין, ובלבד שילדים עד גיל 6 יהיו אצל אמם אם אין סיבות מיוחדות להורות אחרת".
חזקה זו נקבעה על-ידי המחוקק לפני כ-45 שנה, אז ברוב המקרים היתה האם האחראית העיקרית לטיפול בילדים, ואילו האב, תפקידו היה בעיקר לדאוג לפרנסת המשפחה. ברם, בשנים האחרונות, עקב התפתחויות חברתיות שונות, החלו גם הנשים לפתח קריירה משלהן, דבר שהביא לשינוי חלוקת התפקידים בתא המשפחתי, ולהתפתחותה של תפישה שוויונית יותר בכל הנוגע לאחריות ולזכויות ההורים לטיפול בילדיהם.
ביטוי להתפתחויות אלו ניתן למצוא גם בפסיקת בתי המשפט. לאחרונה, נדרש בית המשפט לענייני משפחה בכפר סבא בתמ"ש 9892/01 פלונית נ' פלוני להכריע בסכסוך משמורת. הצדדים באותו עניין היו נשואים ונולדו להם שני ילדים (בני 5 ו-3). לאחר שהתגרשו עקב משברים בחיי הנישואין, התעוררה סוגיית קבלת המשמורת על הילדים.
הצדדים הופנו לבדיקת מסוגלות הורית, בסיכומה קבע המומחה כי התרשם כי יכולותיו ההוריות של האב עולות על יכולותיה של האם. בחוות דעתו ציין המומחה, כי נראה שהאם, המנהלת עסק עצמאי, משקיעה את המינימום בטיפול בילדיה, אשר נאלצים לשהות עם מטפלות שונות תקופות ממושכות, וכן כי האם אינה מצטיינת בכינונן של מערכות יחסים תקינות, אשר מגיעות לעיתים עד לכדי אובדן שליטה מצד האם, התפרצויות חסרות שליטה ועוד.
כן נמצא, כי האם עושה שימוש בילדיה בכל הקשור למערכת היחסים העכורה שלה עם אביהם. לעומת זאת, התרשם המומחה עד מאוד מתפקודו ההורי של אבי הילדים, אשר מתאפיין, לטענתו, בסבלנות, מעורבות בענייני הילדים, הפגנת אכפתיות ועוד.
לאור האמור, המליץ המומחה על מסירת המשמורת על הילדים לאביהם, וזאת בניגוד לחזקת הגיל הרך, כאמור לעיל. כב' השופט יעקב כהן קבע, כי חזקת הגיל הרך, הגם שמהווה שיקול בהכרעה בענייני משמורת, אין זה השיקול היחידי, שכן, "אמת-המידה המנחה בעת דיון בענייני משמורת ילדים היא טובת הילדים".
בקביעת המשמורת, על בית המשפט לשמור על אינטרס הילדים למסגרת חיים יציבה אצל ההורה המשמורן, תוך שמירה על קשר עם שני ההורים גם יחד. בקביעתו, על בית המשפט להתבסס על התשתית העובדתית שהונחה בפניו, תוך מתן חשיבות לחוות דעת מומחים, שכן להם ישנה המקצועיות המתאימה, והם מהווים גורם נייטרלי. הוסיף כב' השופט וקבע, כי על אף שינויי העיתים, "עדיין בדרך-כלל הקשר בין ילדים רכים בשנים לבין אמם חזק מהקשר בינם לבין אביהם", כפי שעולה אף ממחקרים בנושא.
כלומר, מכיוון שטובתם של הילדים עומדת מעל הכל, השימוש בחזקה ייעשה מקום בו ישנו ספק האם טובת הילדים תושג על-ידי מסירת המשמורת לאם או שמא מסירתה דווקא לאב. כמו-כן, במקום בו עולה מהעובדות, כי טובתם של הילדים דורשת את מסירתם למשמורת האב, חזקת הגיל הרך לא תהווה מכשול גם כאשר מדובר בילדים רכים בשנים.
לסיכום, לאור קביעותיו של המומחה, כי יש למסור את המשמורת על הילדים לאב תוך שמירה על קשר אינטנסיבי בין האם לילדים, ועל אף שהמלצותיו נוגדות את חזקת הגיל הרך, הוחלט, כאמור, כי הילדים יימסרו למשמורתו של אביהם!
