"הגנה מן הצדק" הנה דוקטרינה הלכתית המכירה בסמכות בית המשפט לבטל כתב אישום, או לעצור ולבטל הליכים פליליים המתנהלים נגד נאשמים, כאשר בנסיבות העניין המה עומדים בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. כאמור, עד לאחרונה אמות המידה אשר החילו בתי המשפט בבואם לקבוע הצדקת ביטולו של כתב אישום במקרה פלוני, התבססו על מבחן ה"התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות", אשר נקבע על-ידי כבוד השופט ד' לוין ב"פרשת יפת". על-פי המבחן האמור, צומצמה סמכותו של בית המשפט לביטול כתב אישום מפאת טענה של הגנה מן הצדק אך למקרים קיצוניים ביותר, ש"בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו".
ואולם, נראה כי המבחן הנוקשה אשר הותווה ב"פרשת יפת" רוכך על-ידי בתי המשפט (אשר הושפעו גם מרוח הספרות המקצועית בעניין זה) ואילו ההלכה הרווחת כיום מכירה באפשרות לביטולם של כתבי אישום והליכים פליליים גם במקרים חמורים פחות, כגון : שיהוי בלתי סביר בהגשת כתב אישום, מחדלי חקירה והליכי חקירה נפסדים, הפרת הבטחה שניתנה על-ידי רשות ואפליה ואכיפה בררנית ועוד כיו"ב מעשים אשר אינם עולים כדי "התנהלות שערורייתית". לעניין זה יפים דברי בית המשפט העליון בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ ואח', תק-על 2005(1), 4756:
"... עיקר עניינה של ההגנה מן הצדק הוא בהבטחת קיומו של הליך פלילי ראוי, צודק והוגן. בעיקרון עשויה אפוא ההגנה לחול בכל מקרה שבו קיומו של ההליך הפלילי פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות כפי שזו נתפסת בעיניו של בית המשפט... לרוב (אם כי לא תמיד) תיוחס הפגיעה בצדקתו ובהגינותו של ההליך הפלילי להתנהגות נפסדת של הרשויות ... בדרך כלל יידרש הנאשם להראות, שהתקיים קשר סיבתי בין התנהגותן הנפסדת של הרשויות לבין הפגיעה בזכויותיו. עם זאת אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס, לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא, למשל, לרשלנותן ...".
לא זו אף זו, זה לא מכבר הוסף לחסד"פ סעיף 149(10), הקובע כי "לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן -... "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית" (תיקון 51 התשס"ז 2007). את הפרשנות לסעיף זה המהווה את דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק" הפסוקה ניתן כאמור לשאוב בפרט מפס"ד בורוביץ, שם ניכרת ההקלה הבולטת בהחלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק כפי שבאה לידי ביטוי בהלכת יפת.
בעניינה של החלת דוקטרינת ההגנה מן הצדק מטעמי הפליה ואכיפה בררנית, מן הראוי להפנות לספרו של המלומד נקדימון שגב - "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של האדם" (השופט ברק בבג"צ 933/87 פורז נ' ראש עיריית תל אביב-יפו ואח', פ"ד מב(2) 309, 33). לגבי עקרון השוויון, שמכוחו אסורה ההפליה הפסולה, נאמר כי הוא "אינו עוד ערך בין ערכי היסוד של חברה מתוקנת, אלא הוא בעצם התכלית של חברה כזאת או התכלית של המשפט בחברה, ככל שהמשפט מבקש לעשות צדק".
בפסיקה ובספרות המשפטית כבר הובעה לא אחת הדעה כי ניתן כיום לעגן את עקרון השוויון בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו כחלק מן הערך של כבוד האדם, עיגון שמשמעותו העלאת עקרון השוויון למדרגה נורמטיבית חוקתית על-חוקית. הלכה פסוקה היא במשפטנו הציבורי כי "כל דבר חקיקה מתפרש באופן שתכליתו הנה להגשים שוויון בין אדם לבין חברו ולא להפלות ביניהם", וכי "כל אדם זכאי לכך כי ההחלטה בעניינו תתקבל מתוך יחס של שוויון כלפיו". מכאן כי "החלטה מפלה היא החלטה פסולה". כללים אלה חלים, כמובן, גם בסוגיית ההעמדה לדין.
בפרשת גנור (בג"צ 935/89 אורי גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, מד (2) 485), קבע השופט ברק כי בהפעילו את שיקול דעתו חייב תובע לפעול מתוך שוויון וללא הפליה. הפעלה ראויה של ההליך הפלילי מבוססת על אמון הציבור ברשויות התביעה ועל אמונה כי הן מקבלות את החלטותיהן מתוך שוויון. הגשת אישומים בדרך מפלה פוגעת באמון הציבור ברשויות התביעה וטומנת בחובה קושי משולש: ראשית, שימוש מפלה בכוח התביעה פוגע בהנחות שביסוד הענקת שיקול הדעת השלטוני לתובע; שנית, הפליה בהגשת אישומים פוגעת באמון שהציבור רוחש לרשויות התביעה בפרט ולרשויות שלטון בכלל, ובכך מכרסמת בעבותות הקושרים בין בני החברה; ושלישית, הפעלה לא שוויונית של כוח התביעה פוגעת בכוח המרתיע של המשפט הפלילי.
בדומה לכך, ציין הנשיא שמגר באותה פרשה כי: "מן הראוי לבחון, אם אנשים, שעשו מעשי עבירה דומים או זהים, זוכים ליחס דומה או זהה מצד הרשויות המופקדות על אכיפת החוק. ביטוי לכך ניתן בהנחיה שהתוויתי לפני שנים, כאשר כתבתי בהנחיה 50.050 הנ"ל להנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום 1.1.72:
"נזק לאינטרס הציבורי אין ביטויו דווקא בכך שעבריין פלוני, שלא יעמוד לדין, יעבור עבירה נוספת. פירושו גם פגיעה באימונו של הציבור כי אכן נעשה צדק, וכי השלטונות אינם נוקטים אמת מידה של איפה ואיפה. הכלל לפיו צדק צריך לא רק להיעשות אלא גם להיראות כי נעשה, הוא מורה דרך שמקומו לא רק בעגה המקצועית של המשפטנים, אלא הוא גם קנה מידה מעשי וחיוני לשליחי ציבור העוסקים בהשלטת משפט. השלטת משפט נעשית לא רק למען הענשת עבריינים אלא גם לשם מניעת עבירות נוספות, ואין מניעת עבירות, כאשר מאבד הציבור אימונו בדרכי פעולתן של הרשויות המשליטות את המשפט'... תחושה של היעדר שוויון בהפעלת החוק חותרת תחת האמון שהציבור רוחש לרשויות המשפט".
מפסיקת בית המשפט הגבוה לצדק בפרשת גנור עולה כי הפליה הנה עילה שעשויה להביא, במקרים המתאימים, לפסילת החלטה מפלה להעמיד לדין. טענת ההפליה בהעמדה לדין יכולה לעלות גם בפני בית המשפט הדן בתיק פלילי כעילה לביטול כתב האישום או לעיכוב הליכים שיפוטי מכוח דוקטרינת ה"הגנה מן הצדק". בהקשר זה, הנאשם יוכל לטעון כי הפלייתו לרעה לעומת אנשים אחרים, שביצעו מעשי עבירה דומים או זהים לשלו ולא הועמדו לדין, מהווה "התנהגות בלתי נסבלת" מצד הרשות, וכי הבאתו בפלילים בנסיבות שכאלה עולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט.
בספרות המשפטית הביעה פרופ' גביזון את דעתה כי אף שמותר לרשויות התביעה לנקוט במקרים המתאימים במדיניות של "אכיפה סלקטיבית" של חוקי העונשין, הרי שאם יוכיח הנאשם כי יסודה של ההבחנה שנעשתה בינו לבין אחרים שלא הועמדו לדין נעוצה ברדיפתו על-ידי התביעה או בנימוקים בלתי כשרים אחרים, יפעילו בתי-המשפט את סמכותם הטבועה ויבטלו את ההחלטה להעמידו לדין.
לגישתה, מקום שההבחנה אינה מבוססת על טעמים פסולים, התביעה רשאית לקיים אכיפה סלקטיבית של חוקי העונשין נוכח כוח האכיפה המוגבל העומד לרשותה, שאינו מאפשר חקירתם והעמדתם לדין של כל מי שמבצעים עבירה מסוימת (ר' גביזון שיקול דעת מנהלי באכיפת החוק: הסמכות לעכב הליכים פליליים ולחדשם (תשנ"א) 383-382).
פרופ' קרמניצר הטיל ספק בצורך להוכיח בהקשר זה כי הפלייתו של הנאשם לרעה אכן היתה מכוונת. מדבריו עולה כי מקום שמונחים בפני תובע שני תיקים נגד שני חשודים הדומים זה לזה מכל בחינה רלוונטית, אך התובע מחליט להפוך רק אחד מהם לכתב אישום פלילי, שאלה היא אם אין בכך בלבד כדי להקים עילה לביטולו של אותו כתב אישום.
על-פי מודל הסמכות הטבועה של ה"הגנה מן הצדק", העמדה לדין הנגועה בהפליה פסולה מהווה שימוש לרעה בהליכי משפט שבית המשפט הדן בתיק פלילי מוסמך לשים אותו לאל. במסגרת המודל המנהלי של ה"הגנה מן הצדק", יתקוף הנאשם בפני בית המשפט הפלילי את הבאתו בפלילים תוך הפלייתו לרעה לעומת אחרים, שנסיבותיהם דומות לנסיבותיו, ולא הועמדו לדין. בהתאם למודל החוקתי של ה"הגנה מן הצדק" בית המשפט יבחן אם הפלייתו של הנאשם פוגעת בזכותו לכבוד או לחירות בניגוד להוראות פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד ולעקרון ההליך הראוי, באופן המצדיק מתן סעד חוקתי שירפא את פגיעתה של ההפליה הפסולה.
אכן, בביטול כתב האישום או בעיכוב הליכים שיפוטי בנסיבות של הפליה פסולה יהא גם כדי להגשים את יסוד ה"צדק" שב"הגנה מן הצדק". שכן, כדברי פרופ' זמיר: "הצדק כידוע, הרבה פנים לו. אחד מהם אפשר לקרוא לו המובן המשפטי, והוא קובע רק זאת, שאת החוקים יש להפעיל ולהחיל, כפי משמעותם, באורח שוויוני וללא אפליה".
