מתח רב צפוי לשרור באולם בית המשפט העליון בירושלים בו יוקרא בשעת בוקר מוקדמת פסק הדין בעתירות שהוגשו נגד החלטת היועץ המשפטי לממשלה לחתום על עסקת טיעון עם נשיא המדינה לשעבר - משה קצב - במסגרתו הואשם קצב בעבירות מינוריות ביחס לעבירות בהן נחשד בתחילתה של הפרשה ובפרט בטיוטת כתב אישום שניסח היועמ"ש ואשר ייחסה לנשיא לשעבר מעשי אונס.
אולם, מעבר להקשרה האקטואלי והעסיסי של פרשה זו - שמן הסתם תוסיף להעסיק את כלי התקשורת השונים, לפסק הדין המתפרסם ישנן השלכות רוחביות ומערכתיות באשר הוא יכול לשפוך אור על עמדותיו של בית המשפט העליון ועל האופן בו הוא רואה את תפקידו במארג היחסים שבינו ובין הרשויות האחרות במדינת ישראל, בעידן שאחרי אבי האקטיביזם השיפוטי - הלא הוא אהרן ברק.
כיצד הפך ברק את הרשות השופטת לרשות החזקה מבין שלוש הרשויות במדינת ישראל? עד "העידן הברקי" סברו שופטי ישראל ובהם ענקי משפט כאגרנט, כזוסמן וכלנדוי, כי הרשות המחוקקת והרשות המבצעת הן אשר צריכות לקבוע את ההסדרים החלים במדינה, בעוד שתפקידו של בית המשפט הינו ליישם את ההסדרים האלה, לצורך הכרעה בסכסוכים הספציפיים שהובאו לפניו.
כניסתו של ברק לבית המשפט העליון בשנת 1978 בישרה על תחילתה של מהפכה, שלא לומר הפיכה. מלבד המהפכה החוקתית המוכרת לכל, ביצע ברק גם מהפכה מינהלית. ההלכה ששררה במשפט המינהלי עד אז קבעה כי בית המשפט יפסול החלטות מינהליות רק בשל חוסר תום-לב מצד מקבלי ההחלטות, שקילת שיקולים פסולים, או עיוות מהותי.
אולם ברק, ששאף להעביר את מרכז הכובד של קבלת ההחלטות לבית המשפט, החל בפסיקותיו לרומם ולהגביה את קרנה של עילת הסבירות דרכה החלו מאז ועד עתה להיבחן החלטותיהן של יתר הרשויות בישראל. באמצעות עילת הסבירות השכיל ברק לגרום לכך שבידיו יהיה הכוח להחליט האם לאשר או לפסול כל החלטה של רשות אחרת במדינה. את עמדתו בעניין זה הבהיר ברק הבהר היטב בבג"צ רסלר בו עלתה שאלת גיוסם של בני הישיבות לצה"ל:
"ישאל השואל: האם בכל מקרה ומקרה החלטה של רשות שלטונית שפיטה היא? האם, למשל, לצאת למלחמה או לעשות שלום אף הן החלטות "שפיטות" ועשויות "להיכלא" לנורמה משפטית ולדיון שיפוטי? תשובתי הינה בחיוב... ניתן תמיד לגבש אמות מידה עקרוניות לבחינת סבירות ההתנהגות, ועל-פי אמות מידה אלה תיבחן פעולת הרשות לגופה...".
[בג"צ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון]
ובפרפראזה על דברי ברק נאמר אף אנו: ישאל השואל: ומיהו זה ואיזהו אשר ייקבע את אותן אמות מידה לפיהן ייקבע האם החלטה מסויימת היא סבירה אם לאו? לשם כך יצר ברק מושג נוסף "הציבור הנאור" - זוהי קבוצת ההתייחסות הקובעת את הנורמות ואת אמות המידה המכווינות את ערך הסבירות. יוסיף השואל וישאל: ומיהו הציבור הנאור? על כך השיב ברק ללא היסוס: הציבור הנאור מגולם על-ידי לא אחר מאשר... בית המשפט.
כך או כך, באמצעות עילת הסבירות ובאמצעות פעולות יעילות אחרות בדמות צמצום דוקטרינת השפיטות ופתיחת שערי בג"צ בפני כל דיכפין, הפך בית המשפט למעין "מועצת החכמים" רבת עוצמה, אשר כמאמר הפיוט לליל יום הכיפורים הפכה את יתר הרשויות להיות בידה "כחומר ביד היוצר" - ברצותה תרחיב את תוואי הגדר וברצותה תקצר; ברצותה תפסול את נוהל שכן וברצותה תאשר.
משכך, לא פלא, כי החל משנות ה-80 של המאה העשרים החל בית המשפט להתערב גם בהחלטות של רשויות התביעה ואף בנושאים שהינם בתחום סמכותה הבלעדי כגון: העמדה לדין. כך למשל, ביטל בג"צ בהנהגתו של ברק החלטות של היועמ"ש שלא להעמיד לדין את הבנקאים בפרשת ויסות המניות; את אל"מ יהודה מאיר בפרשת האלימות בפרוץ האינתיפאדה הראשונה את שר הדתות דאז - אבנר חי שאקי ז"ל בעבירות מרמה והפרת אמונים ואת מפכ"ל המשטרה רפי פלד בגין אירוח מוזל שקיבל בבתי מלון.
עם זאת, גם ברק, כאדם בעל חושים פוליטיים מחודדים, ידע לא למתוח את החבל יתר על המידה, ולצד ההלכה העקרונית לפיה יכול בית המשפט להתערב בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה, קבע בית המשפט את ההלכה המעשית לפיה התערבות זו תיעשה רק במקרים ספורים ונדירים, כמעט בבחינת "הלכה ואין מורין כן".
עיקרון נוסף שקבע ברק, שכזכור כיהן בעצמו אף כיועץ המשפטי לממשלה, נגע לאופן ההתערבות של בית המשפט בהחלטות היועץ המשפטי לממשלה הקשורות בהעמדה לדין. כידוע, החלטת רשויות התביעה על העמדה לדין נסמכת על שלושה שיקולים: מבחן ראייתי - רשויות התביעה בוחנות את "דיות הראיות" ואת קיומו של סיכוי סביר להרשעה; מבחן משפטי - רשויות התביעה בוחנות האם הוכחת הנדבך הראייתי מהווה ביצוע של עבירה פלילית; "עניין לציבור" - רשויות התביעה בוחנות האם בנסיבות העניין ישנו עניין ציבורי בהעמדה לדין. בכל הפרשות בהן התערב בית המשפט בהחלטות היועמ"ש הייתה ההתערבות באספקט של מבחן "דיות הראיות" [פעם אחת ויחידה התערב בג"צ גם בבחינה המשפטית של הראיות בידי היועץ - בפרשת רפי פלד].
התערבות זו של בג"צ רק במבחן של "עניין לציבור" אינה מקרית. בית המשפט העביר בכך מסר ברור המורכב משני חלקים. חלקו הראשון של המסר הינו בראייה של בית המשפט את תפקידו כיוצר נורמות ציבוריות, ומשכך אין הוא יכול להפקיר את הזירה הציבורית של קביעת קיומו של "עניין לציבור" ליועץ המשפטי לממשלה לבדו. חלקו השני של המסר הינו לא פחות חשוב - בית המשפט הבהיר למעשה, כי אין הוא חפץ להיכנס לנעליו של היועץ המשפטי לממשלה בשאלות המקצועיות האינהרנטיות לתפקידו דוגמת בחינת שאלת "דיות הראיות" של המקרה הספציפי הנבדק על ידו.
ובמילותיו של ברק:
"בית המשפט לא יעשה עצמו ליועץ-משפטי-על... בית המשפט אינו יושב במקומו של היועץ המשפטי לממשלה, ואין הוא מחליף את שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשיקול-דעתו שלו".
נחזור כעת לעסקת הטיעון אליה הגיע היועץ המשפטי לממשלה בפרשת קצב ולעתירות שהוגשו נגדה. כיצד נימק היועץ המשפטי לממשלה את החלטתו להגיע לעסקת טיעון בפרשת קצב? הקושי המרכזי בו נתקלו היועץ ויתר אנשי הפרקליטות היה במישור של "דיות הראיות". מזוז ואנשיו אינם טוענים כי אין עניין לציבור בהעמדתו של קצב לדין, או כי לו היו מוכחות ההאשמות נגד קצב הרי שלא היה מדובר בעבירות פליליות, אלא הבעיה המרכזית בפרשת קצב הייתה ונותרה התשתית הראייתית הרעועה.
אמנם אחת העתירות בפרשת קצב ניסתה ללכת בדרך יצירתית ולתקוף את ההחלטה במישור של הניתוח המשפטי - לדידה של עתירה זו, היועץ המשפטי וצוותו לא הביאו בחשבון את האפשרות של אי-הבאת תקופת כהונתו של קצב כנשיא במניין תקופת ההתיישנות, כאשר באם היו עושים כן, ניתן היה להגיש כתב אישום בפרשה של א' ממשרד התחבורה - פרשה שאף לדברי היועמ"ש הינה מבוססת מבחינה עובדתית.
עם זאת, לו עליי לבצע היפותזה ולשאול כיצד היה מחליט בית המשפט העליון של ברק, הייתי משיב ללא היסוס כי בג"צ היה דוחה את העתירות כולן, שכן ראשית, אין הן דנות בשיקול שהוא ליבת הביקורת של בג"צ על החלטות היועץ - הלא הוא השיקול של "עניין לציבור". לפיכך, בכל הקשור למבחן "דיות הראיות" אין בסיס להתערבות בהחלטת היועץ, אלא אם כן בית המשפט מעוניין להפוך את עצמו ל"יועץ-משפטי-על", כדברי ברק. אשר לשאלה המשפטית של מניין תקופת ההתיישנות, פרשנותו של העותר הינה סבירה, אך כמוה גם פרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה - ומשכך, אין כל עילה להתערבות בהחלטת היועץ.
אולם עידן ברק כבר שקע באבק ההיסטוריה, והשאלה הרובצת לפתחנו היא כיצד יכריע בית המשפט של ביניש בסוגיה שעל הפרק. ביניש עצמה, כך נרמז, צפויה לפסוק לטובת העותרים ולבטל את החלטת היועץ המשפטי לממשלה. באם יחברו אליה עוד שני שופטים מבין חברי ההרכב, בו יושבים מלבדה גם השופטים: ריבלין, גרוניס, פרוקצ'יה ולוי, הרי שתהא זו לא פחות מפצצת מצרר משפטית והכרזת מלחמה מצידו של בג"צ.
מאידך-גיסא, לא מן הנמנע כי ביניש עצמה מעוניינת בדחיית העתירות ובניגוד לפרסומיו של ברוך קרא, לא נעשו מאמצים מצידה לגייס רוב התומך בקבלת העתירות. מדוע אפוא צפויה ביניש לכתוב דעת מיעוט נגד קבלת עסקת הטיעון? התשובה לכך הינה פשוטה בתכלית: ביניש, יודעת דבר או שניים בהלכות פוליטיקה. כמו כולם, מודעת ביניש היטב להלך הרוחות הציבורי המתנגד לעסקת הטיעון עם קצב. לפיכך, הנשיאה - הנתונה במאבק איתנים מול השר פרידמן לא תחמיץ את הפרי הבשל הנופל לידה בדמות כתיבת דעת מיעוט "אמיצה" שתשתלב עם ה"בון-טון" הדורש לעשות שפטים בקצב בכיכר העיר.
