מי הוא אב? שאלה זו נדונה רבות לאחרונה בביהמ"ש ונחשפה לשינויים משמעותיים. נדגיש כי קביעת האבהות רלוונטית כאשר מדובר בילדים שבאים באופן טבעי לעולם ולא באמצעות הפריה מלאכותית. בפועל, מדובר על שני מקרים מרכזיים, האחד, ילדים שנולדו לאישה פנויה/לא נשואה והשני, ילד שנולד לאישה נשואה שלא מבעלה (שאלת הממזרות).
באמצע שנות ה-70 פותחה בדיקת סיווג רקמות אשר קבעה ברמת ודאות של 90% האם הגבר הוא אכן האב של אותו ילד שנולד. הבדיקה לא הייתה ודאית ומוחלטת אך, מבחינת רמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי (מעל ל-50%), הבדיקה היוותה כלי אולטימטיבי להכרעה בעיקר בסוגיות של אי תשלום מזונות, כאשר לרוב טען הגבר כי הוא לא האב ודרך טענה זו התחמק מתשלום המזונות.
בשנים האחרונות התפתחה בדיקה הד.נ.א. בדיקה זו אומנם יקרה יותר אך היא אינה פולשנית כמו בדיקת סיווג הרקמות, וכידוע, במסגרתה לוקחים שיערה או משטח מפנים הלחי ורמת הוודאות גבוהה יותר מ-90%.
השאלה המתבקשת היא האם ניתן לחייב גבר בבדיקת אבהות? התשובה נחלקת לשני חלקים: האם ניתן לחייב גבר בבדיקת אבהות לילד שנולד לאישה רווקה? עד שנות ה-70, 80 ביהמ"ש הלכו יחד עם הגבר באופן מאוד בוטה, אולם השינוי בפסיקה יצר איזון שהבסיס שלו נובע מהכרת זכויות הילד. ביהמ"ש העליון בשורה של פס"ד הגיע למסקנה כי אין מקום לכפות על האב לבצע את בדיקת הרקמות, וזאת משום שהיא בדיקה פולשנית לגופו של אדם, אך מצד שני בשל סירובו לעבור את הבדיקה יכול ביהמ"ש לחייבו במזונות מתוך עקרון טובת הילד.
מגמה זו בהכרת זכויות הילד התפתחה בעליון כאשר השופט חשין הכיר באופן מפורש בזכותו של כל ילד לדעת מיהו אביו והוריו, וזכות זו נובעת מהזכות של כבוד האדם. הוא יוצר מושג שנקרא "אבהות אזרחית", הוא מראה ומפרט רשימה של חוקים לפיהם גישת המחוקק היא שיחסים של הורים וילדים מבוססים על קשר דם ולא על קשר נישואים ביניהם, וזאת בנוסף, על-פי חוק הירושה, חוק המזונות, חוק המיסים, חוק הכשרות וקובע, כי "האבהות האזרחית" היא מעין סטאטוס, ולסטאטוס זה השפעה, לילד יש מעמד מול כל העולם, מול אביו המוליד אותו.
חשוב לציין כי הלכה זו נוגעת אך ורק לבדיקת רקמות, כאמור, בדיקה הנחשבת פולשנית ועל כן לא ניתו לכפות אותה. במקרים של ילד שנולד לאישה נשואה יהודייה - החשד עולה כי האב הוא אינו האב הביולוגי. מבחינת הדין העברי עולה חשש כי הילד יכול להיות שיהיה ממזר. כידוע, ממזר הוא כל מי שנולד מיחסים אסורים, אך הדוג' הרווחת היא ילד שנולד לאישה נשואה. ביהמ"ש בודק האם ההחלטה לעבור בדיקה אבהות מועילה לילד או גורמת לו לנזק?
לדעת ביהמ"ש הבדיקה תגרום לנזק מאשר תועיל בכך שאם יוודע לילד כי הגבר אינו אביו הוא בעצם יוכרז ממזר וישא בכל ההשלכות הנובעות מכך. הפתרון שהוצע ע"י ביהמ"ש היה לדחות את בדיקת האבהות עד שהילד הופך לבגיר בטענה, כי כאשר הילד בגיר הוא יכול להחליט לבד מה האינטרס שלו, האם לדעת מאיזה משפחה הוא בא או האינטרס שלו להישאר בחוסר ודאות וכך לא יהפכוהו לממזר ומוסיף ביהמ"ש כי במקרים חריגים צריך להשאיר אפשרות לביהמ"ש להורות על בדיקה האבהות.
נקודת מפנה אולם, המפנה בפסיקה היה בתיק משפחה ת"א 87471/00 פלוני נ' פלוני: פסק הדין ניתן ע"י השופט גוטזגן – לדבריו, כיום כדי להורות על בדיקת אבהות חייבים לפנות לביהמ"ש וזה מכוח סע' 3(ד) לחוק מידע גנטי 2000 ובנוסף, המוסמך לתת צו לבדיקת אבהות זה רק ביהמ"ש לענייני משפחה גם בתביעת מזונות נגד אותו גבר. מכאן עולה השאלה מדוע יש את החובה הזו לפנות לביהמ"ש לחיוב בבדיקת אבהות גם במקרה של אישה פנויה, לא נשואה?
נקודת המוצא של השופט היום היא כי עניין ממזרות הוא לא עניין חשוב כמו אז וכי תפיסת הציבור השתנתה. טובתו של הקטין דורשת דווקא את חקר האמת ואת טובתו של הקטין לדעת מי הוריו הביולוגיים גם תוך כדי הסיכון שהוא יתגלה כממזר. השופט תומך החלטתו תוך כדי נימוק שלושה אינטרסים משמעותיים, ביניהם, אינטרסים נפשיים/ פסיכולוגיים של הילד, אינטרסים בריאותיים ואינטרסים ממוניים.
עוד מוסיף השופט כי נגד כל אינטרסים כבדי משקל אלה, עומד אינטרס אחד שהילד לא יהיה ממזר ומדגיש כי עד היום ביהמ"ש התעלמו מעניין הממזרות. השופט מאמין כי נק' המוצא היא כן להורות על קיומה של בדיקה, אך הדבר תלוי בנסיבות וחשוב לבחון את הרקע החברתי והעדתי של הילד. בערעור, השופט שנלר אינו חולק על הקביעות העקרוניות של השופט גוטזגן. לדברי השופט שנלר בערעור מבחינה ראיתית צריך לבחון את הדברים יותר לעומק ומוסיף כי צריך ללכת בשלבים כדי לבחון את הראיות, יכול להיות שניתן יהיה להסיק האם האב הוא האב מאותן ראיות, ורק לאחר מכן להורות על בדיקה. צריך לבחון את הרקע ואת הקשרים של הילד עם הוריו.
לדבריו, שליחת המעורבים לבדיקות אבהות זהו השלב הסופי ורק כאשר לא ניתן לראות אמצעי נוסף על פיו אפשר יהיה לקבוע את האבהות, יוכל ביהמ"ש להורות על קיום בדיקת אבהות. חשוב להוסיף כי לפני מס' שנים הונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק של ח"כ איתן קבל, הצעת חוק מידע גנטי (תיקון מס' 3) (הוראת ביהמ"ש על עריכת בדיקות גנטיות לקביעת הורות) יולי 2005 לפיה, אם עולה חשש של ממזרות אין מקום לבצע את בדיקת האבהות אלא אם יש אינטרס בריאותי.
לגבי נשים פנויות ביהמ"ש יכול להורות על בדיקת אבהות כאשר מדובר בממזרות. זאת אומרת על-פי הצעת החוק על ילד של אישה נשואה לא כופים את קיום בדיקת האבהות ובנוסף משאיר פתח לביהמ"ש לכפות על גבר לקיים את הבדיקה בהנחה ואין חשש לממזרות כאשר הבדיקה לא פולשנית אלא ע"י לקיחת שיער בבדיקת ד.נ.א.
נראה כי אומנם דעתו של ביהמ"ש אינה מגובשת דיה, אך מגמתו של ביהמ"ש היא שימת דגש על טובת הילד גם כאשר אמו נשואה ויש חשש לממזרות. ביהמ"ש ער לחדשנות ולהתפתחות הציבור ומודע להחלשות "מוסד הממזרות" בקרב דעתו של הציבור, ומעדיף להתרכז בטובתו של הילד אף על חשבון טובת שאר הצדדים.