המחוקק הגדיר "מכירה" כהענקתה של זכות במקרקעין, העברתה או ויתור עליה, בין בתמורה ובין שלא בתמורה.
כאשר מתבצעת מכירת זכות במקרקעין כאמור, נוצר אירוע מס המוביל לחבות במס, הן מצד הרוכש, מס רכישה (בהתאם לסעיף 9 לחור מיסוי מקרקעין) והן מצד המוכר, הוא מס השבח (סעיף 6 לחוק מיסוי מקרקעין).
לכאורה, דבר החוק מצביע על כך, כי כל העברת זכות במקרקעין גוררת חבות במס. המחוקק סייג מספר מקרים ופטר אותם מחבות במס. כך לדוגמא, העברת דירה מאב לבנו במתנה זכאית לפטור ממס בהתקיים תנאיה.
כמו-כן, בסעיף 4א לחוק, קבע המחוקק כי העברת זכויות בזכות במקרקעין הנעשית על-פי פסק דין שניתן אגב הליכי גירושין, לא יראוה כמכירה. בין אם היא העברה בין בני הזוג ובין אם היא העברה מהם לילדיהם. כאשר ירצה אותו אדם לו הועברו הזכויות (בן הזוג או הצאצא) למכור את אותה זכות, או אז יחושב המס של הזכות כאילו נמכרה הזכות על יד מי שהעביר את הזכויות בה.
המחוקק מכיר בהעברת זכויות במקרקעין כחלק בלתי נמנע מהליך הגירושין ולכן אינו מחשיב אותם כמכירה ופוטר את ההעברות אלו מחבות במס.
בהחלטת מיסוי 120/06, נידונה הסוגייה בדבר החלפת זכויות בין בני זוג שהתגרשו. באותו עניין נקבע בהסכם הגירושין, שקיבל תוקף על-ידי בית המשפט, שכאשר תימכר דירתם המשותפת של בני הזוג המתגרשים, תחולק התמורה בין בני הזוג בחלקים שווים. האישה אשר רכשה מכספה דירה נוספת לאחר הגירושין ששוויה הינו כמחצית מהדירה המשותפת, מבקשת להעביר את הזכויות בדירה החדשה לגרושה והוא מצידו הסכים לוותר על כל זכויותיו בדירה המשותפת מהסכם הגירושין.
נקבע, כי בהתאם לאמור בחוק, חלקו של הבעל אשר יועבר לגרושתו, לא ייחשב כמכירה ויהיה פטור ממס. לא כך הדבר באשר להעברת הזכויות מהאישה לגרושה בדירה הנוספת. הואיל והעברה זו אינה חלק מהסכם הגירושין, העברתה תיחשב כמכירה לכל דבר ועניין.
במצב שכזה נוצרת חבות מס מיותרת אשר הייתה יכולה להימנע בנקל. אילו הייתה הגברת מעבירה לגרושה את הזכויות בדירה הנוספת כחלק מהסכם הגירושין, לא הייתה מסווגת העיסקה כמכירה וההעברה הייתה פטורה ממס.
במצב הדברים שנוצר, עומדות בפני הזוג שתי אלנטרנטיבות. האחת, בקשה מבית המשפט שיאשר להכניס תוספת להסכם הגירושין לפיו החלפת הזכויות בדירה הנוספת הינו חלק בלתי נפרד מההסכם. בני הזוג יאלצו להסביר ולפרט מדוע יש להחשיב את ההעברה הנוספת כחלק מההסכם ולהסביר את המהות המסתתרת מאחורי העברה זו, הרי אין תכלית עסקית להעברה, אלא חילוף נכסים במסגרת גירושין גרידא.
האפשרות השניה, במידה ובית המשפט לא יעתר לבקשתם לכלול את ההעברה במסגרת הסכם הגירושין, הינה לבקש פטור ממס בגין מכירת דירת מגורים מזכה, לה זכאית הגברת על מכירת דירה נוספת בכל ארבע שנים. אפשרות זו מהווה חצי נחמה בלבד היות ובמצב שכזה תחסוך לעצמה הגברת את החבות במס שבח, אולם הגרוש עדיין יחוב במס רכישה בהתאם למדרגות המס הקבועות בחוק.
מחשבה מוקדמת של בני זוג הבאים בפני הסכם גירושין, עשויה לחסוך במקרים רבים חבות מיותר במס. אנו ממליצים על היוועצות עם גורם מוסמך בתחום המס בטרם הגשת הסכם הגירושין והעברת הזכויות השונות.
