מי שהופתע מביניש - שיקום

מבין שלל התייחסויותיו של אהרן ברק, לשעבר נשיא בית המשפט העליון, לשאלת סמכותו של המוסד שהוא ניצב בראשו, בולטת הידרשותו האנלוגית לאגדה התלמודית "תנורו של עכנאי". האגדה, כידוע, מתארת פולמוס על מעמדם של מופתים אלוהיים ובשאלה למי הבכורה בפרשנותו של הטקסט: האם ליוצרו, או שמא למפרשיו? לדידו של ברק, כשם שהיושב במרומים מאבד את מרותו על הטקסט מרגע שהורד ארצה, כך מאבד המחוקק (הכנסת) את סמכותו לטובת מפרשי החוק (בית המשפט). אצל ברק, כידוע, הייתה לפרשנות נטייה מוזרה להתרחב ולהתפשט הרבה מעבר למעשי ידיה החקיקתיים של הכנסת, תוך ראייתו את עצמו ואת הכפופים לו כבעלי זכות וחובה להידחק אל לב ליבן של הסוגיות הערכיות והאידיאולוגיות הנוגעות למהותה ולאופיה של המדינה, ולהפליא בהן את קביעותיו ופסיקותיו. כל זאת כמובן מתוך שכנוע פנימי עמוק שאבי הפרדת הרשויות, מונטסקייה, כשל בהפרדותיו ושיש "מקרים קשים שבהם השופט הוסמך ליצור את הדין על-פי שיקול דעתו ולא רק לגלותו" וש"מלוא הארץ משפט". וברק אכן "יצר את הדין", "על-פי שיקול דעתו של השופט", אך לא פחות - על-פי השקפותיו הפוליטיות והערכיות של העוסק במלאכת השיפוט. ולא רק שאיש מלבדו מעולם לא העניק לו וליושבים לצידו בבית המשפט העליון את הסמכות הזו, אלא שכל ניסיון להצר ולמחות על כך זכה באחת לקיתונות של זעם והתנגדות מפיו ומפיהם של שלוּחיו ושל רבים מהחפצים ביקרו ובמעמדו. המחוקק הישראלי מעולם לא העניק לבית המשפט העליון את הסמכות לדון ולפסוק בעניינים הנוגעים ל"מעשי המדינה", כגון מדיניות כלכלית-חברתית, התנהלות מדינית-ביטחונית, הסכמים קואליציוניים או סדרי עדיפויות ערכיים. לא הייתה זו אלא גניבת סמכויות (אוזורפציה) מכוח אותה "פרשנות משפטית", שנסמכה לא מעט על שני חוקי יסוד משנת 1992, שגם בהם נהגו ונוהגים ברק ושות' מכוח העדפותיהם החוץ-משפטיות. דחף לאו-בר-כיבוש לדון ולפסוק דחיית עתירתה של ח"כ לימור לבנת על-ידי הרכב בג"צ שבראשו ישבה השופטת דורית ביניש - עתירה שבה ביקשה מבית המשפט כי יורה לאהוד אולמרט, כראש ממשלת המעבר, להפסיק את המו"מ המדיני עם הפלשתינים ועם סוריה - אינה צריכה להפתיע איש. אין בפסיקה זו אלא המשך לקו עקבי וברור של התערבות סלקטיבית מצד בג"צ בשאלות פוליטיות, ערכיות ודתיות, כשמידת המעורבות כמעט תמיד עולה בקנה אחד עם רוח תפיסותיהם הערכיות והאידיאולוגיות של הפוסקים. דחיית שלל העתירות בנוגע להינתקות; החלטתה של השופטת דליה דורנר להוציא צו מניעה זמני נגד ראש הממשלה בנימין נתניהו, בבקשו להפסיק את הפעילות הפוליטית באוריינט האוס; ביטול ההחלטה להעניק את פרס ישראל לעיתונאי שמואל שניצר בשל מאמר שנוי במחלוקת אחד שכתב על העדה האתיופית, לעומת אישור מתן הפרס לפסל יגאל תומרקין, חרף שורה ארוכה של אמירות בעלות נופך גזעני חמור בהרבה - הם רק מקצת שבמקצת משלל המקרים שבהם שימש האקטיביזם השיפוטי ככלי הגזור על-פי מידותיהם והעדפותיהם של היושבים בדין העליון. ברצותם - החליטו אהרן ברק ועמיתיו להסיר את ידיהם מסוגייה פוליטית, מדינית או ערכית שהונחה לפתחם, וברצותם - בחשו בה ככל שלאל ידם לעשות, ובמיוחד לפסול. ביניש אומנם קבעה שעל ראש ממשלה שהתפטר לנהוג איפוק וריסון, ושעל הממשלה וראשה להימנע ככל הניתן מקבלת החלטות בלתי הפיכות. אך קביעה זו לא הגיעה כמובן לכדי צו או הוראה מחייבים, דוגמת אלה שביניש עצמה הייתה נותנת אילו הונחה לפתחה עתירה בנוגע לשאלת מינוי שופטים בעת כהונתה של ממשלת מעבר. כך, בטרם מלאו חודשיים לקביעתה כי "אין למנות שופטים בזמן ממשלת מעבר ולאחר שהכנסת החליטה על פיזורה", לא ראתה הנשיאה ביניש כל בעייתיות בדחיית עתירה הנוגעת למעשה עקרוני ומהותי לאין ערוך ממינוי שופטים. אם ממשלת מעבר אינה זכאית למנות שופטים, כיצד ייתכן שהיא זכאית לנהל משא-ומתן על גבולות המדינה, גם אם הוא "מאופק ומרוסן"? דומה שכל סטודנט שנה א' במשפטים מבין שאת ההסבר ללוליינות המשפטית הזו ראוי לחפש מחוץ לכותלי המשפט, במקום בו שוכנות להן לבטח עמדותיו הערכיות והאידיאולוגיות של הפוסק... או הפוסקת. לא מלוא הארץ משפט ולא הכל שפיט, אף אם הדברים הורדו אל הארץ בידי אדמו"ר משפטי רם מעלה כברק וקיבלו משנה חיזוק מיורשתו בתפקיד. גם אילו היו קודקס החוקים והפסיקה מלאים לעייפה ועשירים בהרבה מכפי שהם כיום ונטולים לָקונות משפטיות - עדיין גזירת ערכים מהם לא הייתה אפשרית. ערכים פשוט אינם נגזרים מעובדות או מחוקים, ומי שפועל כך שלא מכוח סעיף או תקנה מפורשים בחוק - חזקה עליו שהוא עושה זאת מכוח העדפותיו הערכיות והאידיאולוגיות. ואם בכל זאת נכפה על המערכת המשפטית דחף לאו-בר-כיבוש לדון ולפסוק בסוגיות אלו, שתואיל זו ברוב טובה לשקף את דעת העם בבחירת נציגיה, כפי שנעשה הדבר, למשל, בארה"ב. אלא שכל תביעה מעין זו נתקלת באותה התנגדות נחרצת של ברק, ביניש, חשין ושוחריהם - התנגדות הנסמכת על כל ק"ן הטעמים, המבהירים ליושבים בציון כי "ציון וכל סוגיה ערכית רק במשפט תיפדה", וכי מי שאינו מבין זאת ממיט, במזיד או בזדון, אסון על היכל המשפט הישראלי והדמוקרטיה הישראלית. כך הוקע פרידמן, וכך יוקע כל מי שיעז לדרוש במופלא (המשפטי) ממנו.