אימתי לא ייעתר בית משפט לבקשה למינוי בורר?

א. אקדמות מילין ההליכים האלטרנטיביים ליישוב סכסוכים מחוץ לכותלי בית משפט - בוררות או גישור - קיבלו בשנים האחרונות רוח גבית וחדשים לבקרים אנו עדים להקמת מוסדות בוררות וגישור שונים, שכן הליכים אלו מהווים כלי יעיל, ובעיקר מהיר, ליישוב סכסוכים ומחלוקות בין גורמים שונים. כתוצאה ממגמה ברוכה זו ניתן למצוא בחוזים רבים שנחתמו בשנים האחרונות תניית בוררות או סעיף גישור, אשר במסגרתם נקבע כי כל מחלוקת בין הצדדים להסכם תועבר לבורר, אשר יש לו סמכות להכריע במחלוקת שבין הצדדים, או למגשר, אשר יכול לסייע ביישוב המחלוקת אם כי אין לו סמכות הכרעה. במסגרת מאמר זה נעמוד, בקצירת האומר, על המקרים השונים בהם יימנע בית משפט מלהיעתר לבקשה למינוי בורר חרף קיומה של תניית בוררות בהסכם בין הצדדים וחרף העובדה שהצדדים הסכימו, בהסכם הבוררות, להעביר את המחלוקת בעניין הנדון להכרעת בורר. אך תחילה, נדגיש ונאמר כי בהתאם להלכה הפסוקה כאשר ההסכם בין הצדדים כולל תניית בוררות ייטה בית המשפט להיעתר לבקשה למינוי בורר, לפי שבכך מקיים הוא את רצון הצדדים, אלא אם כן קיימים נימוקים כבדי-משקל להימנע מלעשות כן.¹ ב. נימוקים שונים לדחיית בקשה למינוי בורר ב.1. אי-צירוף צד רלוונטי להליך הבוררות אחד מעקרונות היסוד בכל הליך משפטי הוא, כי אין ליתן החלטה בעניינו של גורם כלשהו מבלי שהוא צורף להליך, כך שלא ניתן לו יומו בבית המשפט. כך, למשל, נקבע בתקנה 6(ב) לתקנות בתי-משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א - 2000, כי "בית המשפט רשאי, בכל שלב משלבי הדיון, להורות על מחיקת עתירה אם לא צורף משיב ראוי....". על המשמעות החמורה של אי-צירוף צד רלוונטי להליך משפטי עמד כב' השופט י' זמיר בבג"צ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו ואח' נ' עיריית ירושלים², פ"ד מח(4) 403, 415-416: "חס וחלילה לבית המשפט לפגוע בזכויותיו של אדם, או להרשות לאחר לפגוע בזכויותיו של אדם, בלי שניתנה לאותו אדם הזדמנות נאותה להציג את ענינו בפני בית המשפט. ושנית, מי שנוגע לעניין, ועלול להיפגע מצו של בית המשפט, אין כמוהו להציג את הצד שכנגד, כדי שבית המשפט יוכל לבסס את החלטתו על תמונה שלמה ואמינה של המצב" [ההדגשות במאמר אינן במקור - הח"מ]. לאור האמור לעיל, יהא זה מתבקש לצרף לכל בקשה למינוי בורר את כל הצדדים החתומים על ההסכם המכיל תניית בוררות, כדי שיינתן להם יומם בבית המשפט. פעמים רבות ידחה בית משפט בקשה למינוי בורר כאשר צד להסכם לא צורף להליך הבוררות. דוגמא יפה לכך ניתן למצוא בהחלטה שניתנה ע"י כב' השופט גורן במסגרת בש"א 18561/08 (מחוזי ת"א) רן גלינקא נ' בנימין בן בסט³ (להלן: "ענין רן גלינקא"). באותו ענין נדונה בקשה למינוי בורר, והמשיבים לבקשה התנגדו למינוי ובין יתר טענותיהם נטען כדלקמן: "לטענת המשיב, על בית המשפט לדחות את הבקשה למינוי בורר, שכן חברת שורק, שאף היא צד להסכם ולהתחשבנות בין הצדדים, לא צורפה להליך הבוררות"(סעיף 10 להחלטה). כב' השופט גורן דחה את הטענה הנ"ל, אך זאת תוך שהוא קובע כדלקמן: "אכן, גם חברת שורק מופיעה כצד להסכם. אולם, עקב הסכמתה להתדיין בהליך הבוררות מתייתר הדיון בשאלת צירופה, ואני מקבל את הסכמתה להתדיין בעניין ומורה כי תצורף כצד להליך הבוררות, ככל שזה יתקיים". המסקנה העולה מן הדברים היא שבעניין רן גלינקא לא נתקבלה הטענה לפיה יש לסלק על הסף את הבקשה למינוי בורר, וזאת, בין היתר, מחמת העובדה שהצד שצירופו התבקש הסכים להצטרף להליך, ומשכך ברור שכאשר צד להסכם המכיל תניית בוררות לא מצורף כמשיב לבקשה למינוי בורר, וממילא גם לא מביע את הסכמתו להצטרף כצד להליך, לא ניתן להורות על מינוי בורר, שכן קיום הליך בוררות מבלי שצורף אליו צד להסכם המכיל את תניית הבוררות עלול לפגוע בזכויותיו של אותו צד, וזאת מבלי שניתן לו יומו בבית המשפט ובהליך הבוררות. ב.2. היעתרות לבקשה עלולה להביא להכרעות סותרות, בשל פיצול הדיון, ולהוצאות רבות וכבדות נימוק נוסף לאי-היעתרות לבקשה למינוי בורר הוא כאשר היעתרות לבקשה תגרום לקיום שני הליכים משפטיים מקבילים, הן בפני בית משפט והן בפני בורר, כאשר המדובר הוא באותו ענין ובאותו עילה. כך, למשל, כאשר הצדדים להסכם המכיל תניית בוררות הן חברות שונות בלבד, ולא אנשים פרטיים, והצד אשר מבקש את מינוי הבורר חפץ לצרף להליך הבוררות גם בעלי מניות ו/או נציגים מטעמם, כי אז תהא זו משימה קשה, ולעיתים אף בלתי אפשרית, לצרפם להליך הבוררות (הרמת מסך אינה פעולה של מה בכך). בעניין זה נדגיש, כי לא ניתן לכפות על בעל-דין להצטרף להליך הבוררות כל אימת שאין הוא צד להסכם המכיל תניית בוררות, כך למשל, אומר כב' השופט ((בדימ.)) אורי שטרוזמן:⁴ "הצדדים להסכם הבוררות הם בעלי הדין בבוררות. לכן אין אפשרות לצרף בעל דין לבוררות ללא הסכמתו ואין סמכות לבורר לפסוק בעניינו של מי שאיננו צד להסכם הבוררות" העולה מן האמור הוא שכאשר הצד המבקש את מינוי הבורר חפץ לצרף להליך גורם שאיננו צד להסכם הבוררות - פעמים רבות הדבר לא יעלה בידו, ומשכך לא תיוותר בידו הברירה אלא לנהל שני הליכים משפטיים מקבילים באותו ענין ובאותה עילה (וכנגד צדדים שונים), הן בבית משפט והן בפני בורר. אין ספק שסיטואציה כנ"ל עלולה להביא להכרעות סותרות ולבזבוז זמן יקר של כל הצדדים להליכים הנ"ל, כמו גם להוצאות כספיות גדולות. במקרה כגון זה תגבר נטיית בית משפט להימנע ממינוי בורר ובכך למנוע את פיצול הדיון. יפים ורלוונטיים לסוגיה דנן דבריה של המלומדת פרופ' ס' אוטולנגי:⁵ "אם טענה נגד מינוי בורר היא חוסר נוחות הנגרם בשל פיצול הדיון - יפעיל ביהמ"ש אותם שיקולים שהוא מפעיל בהתבקשו לעכב את ההליכים. בעניין אחד דחה ביהמ"ש המחוזי בקשה למינוי בורר, בפוסקו כי מאחר שהמשיבה מתכוונת לתבוע נתבעים נוספים, עמם אין לה הסכם בוררות, הרי בפיצול דיון שכזה עלול לגרום לפגיעה בזכויותיה, וכן לאי נוחות ויעילות". בעניין זה מן הראוי להפנות להחלטת כב' השופט גורן במסגרת בש"א 8566/06 די.סי.אל בע"מ נ' די.בי.קיו נתונים איכותיים בע"מ⁶, במסגרתה נדחתה בקשה להורות על קיום המשך הליך בוררות, כאשר אחד הנימוקים לכך היה הצורך למנוע את פיצול הדיון: טעם נוסף לדחיית הבקשה להורות על המשך הליך הבוררות, הוא מניעת פיצול הדיון בין הבוררות לבית משפט, נוכח הגשת התביעה בבית משפט השלום עקב ביטול ההסכם, כמפורט בסעיף 11 להחלטתי. לעניין זה יפים דבריו של כבוד השופט גולדברג בעניין רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ"ד מח(1) 397 (1993): ... אם עולה החשש כי פיצול הדיון ישאיר את התובע חסר סעד, גם אם יזכה באחד ההליכים, משום שעלולים להיקבע בהליך האחר ממצאים, מסקנות או תוצאות סותרים - כי אז תקנת הציבור מחייבת שלא תיגרם למתדיין תוצאת תיקו אשר כזאת". ב.3. צד להסכם הבוררות מעלה טענת תרמית כלפי הצד שכנגד טעם נוסף בעטיו עשוי בית משפט לדחות בקשה למינוי בורר הוא כאשר צד להסכם הבוררות מעלה טענת תרמית כלפי הצד שכנגד. הטעם לכך הובא בפסק הדין בעניין ע"א 157/50 ולטר נתן ויליאמס נ' ישראל בית-אלי וחברת טיל בע"מ⁷: "אין לשלול מהצד שכנגדו טוענים טענות של תרמית, או טענות אחרות העלולות להכתים את שמו הטוב, את האפשרות לטהר את שמו בבירור פומבי בביהמ"ש ולא להכריח אותו להיכנע לבירור טענות אלה על-ידי בוררים שידונו על הענין בחדרי חדרים ושהחלטתם לגבי העובדות אינה ניתנת לערעור...". ב.4. הסכם הבוררות לא נכנס לתוקף או יש ספק אם הוא נכנס לתוקף? מקרה נוסף בו יימנע בית משפט מלהיעתר לבקשה למינוי בורר הוא כאשר ההסכם בין הצדדים לא נכנס לתוקף, ומשכך אין תוקף לתניית הבוררות שבו, וכן כאשר יש ספק האם ההסכם, וממילא גם תניית הבוררות, נכנס לתוקף. על-פי ההלכה הפסוקה, כאשר יש ספק בדבר עצם תוקפו של חוזה המכיל תניית בוררות, לא ייעתר בית משפט לבקשה למינוי בורר. כך, למשל, אמר כב' השופט גורן בהחלטה במסגרת בש"א 6330/07 א.ע. כחול לבן אחזקות בע"מ נ' נצבא חברה להתנחלות בע"מ:⁸ "...אם מתעורר ספק בדבר עצם תוקפו של חוזה הכולל תניית הבוררות, תימסר ההכרעה בעניין לבית המשפט, ולא לבורר עצמו, שכן אין הבורר מוסמך לדון בתוקפו של החוזה, המהווה את המקור לסמכותו". ובאופן דומה אומר כב' השופט י' עמית, שופט ביהמ"ש המחוזי בחיפה, בהחלטה שנתן במסגרת בש"א 10117/08 ח.ל.ס. חברה לבניה בע"מ ואח' נ' נזאר עודה ואח'⁹, במסגרתה נתבקש לעכב הליכים בתובענה ולהעביר את הסכסוך לבוררות. כב' השופט עמית דחה את הבקשה, וכך נימק את החלטתו: "כאשר השאלה שבמחלוקת היא אם מלכתחילה נכרת הסכם, או אם ההסכם בוטל בהסכמה, יש לבחון את תוקף ההסכם וענין זה מסור לבית המשפט. שאם יגיע הבורר למסקנה שהחוזה אינו בתוקף - הוא משמיט מיניה וביה את סמכותו". ב.5. הבקשה למינוי בורר אינה מפרטת את מהות הסכסוך שבין הצדדים עילה נוספת לדחיית בקשה למינוי בורר מכוח הסכם בוררות היא כאשר לא ברור מהבקשה מה הסכסוך הקיים בין הצדדים. סעיף 8(א) לחוק הבוררות קובע, כי בורר ימונה "כאשר נתגלע סכסוך בעניין שהוסכם למוסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם", ומשכך פשוט וברור שתנאי בסיסי למינוי בורר הוא קיומו של סכסוך בין הצדדים להסכם הבוררות, ואשר על כן בקשה למינוי בורר צריכה לפרט, ברחל בתך הקטנה, את מהות הסכסוך בעטיו מתבקש מינוי הבורר. ג. אחרית דבר כאמור לעיל, ככלל ייעתר בית משפט לבקשה למינוי בורר מכוח הסכם המכיל תניית בוררות, ואולם במאמר זה סקרנו את המקרים השונים בהם ייתכן שבית המשפט יימנע ממינוי בורר, ועל כל מגיש בקשה למינוי בורר לשים לב שבקשתו אינה באה בגדרי אחד המקרים בהם יימנע בית משפט ממינוי בורר.