התנאים לביצוע בחו"ל של השתלות איברים בכלל ושל השתלות כליה בפרט יישארו בעינם, ובראשם האיסור לקבל כליות ממי שמקבלים תמורה עליהן. שופט בית המשפט העליון, ניל הנדל, דחה (יום ד', 2.9.10) עתירה שביקשה לשנות כללים אלו.
סעיף 5 לחוק השתלות איברים משנת 2008 קובע, כי השתלות הנעשות בחו"ל לישראלים חייבות לעמוד הן בתנאי החוק המקומי והן בתנאי החוק הישראלי, כולל האיסור לתת או לקבל תמורה בעד תרומת האיבר. אורן מרגלית והעמותה למושתלי כליה וחולי דיאליזה ביקשו לבטל כללים אלו, או לפחות את השני, באומרם שבפועל הם מונעים ביצוע השתלות בחו"ל במימון קופות החולים ובכך מביאים לפגיעה חמורה במצבם של החולים ואף למותם של חלקם.
הנדל אומר, כי לא ניתן להישאר אדישים אל מול מצוקת החולים וברור הרצון למצוא להם מרפא. אולם במקביל קיים חשש לפגיעה בכבודם, חייהם ובריאותם של מי שמבוקש לרכוש מהם איברים. "הקושי הוא הן במישור העקרוני - בעצם הרעיון של יצירת 'שוק איברים'; והן, וכאן העיקר בענייננו, במישור המעשי - באפשרות כי ינוצלו על-ידי גורמים אחרים שירוויחו על חשבונם, או כי הסכמתם ל'תרומה' לא תהיה חופשית, כנה או מודעת, או תנבע מתוך מצוקה כלכלית הפוגעת ביכולתם לבחור באופן אוטונומי".
הנדל מוסיף: "אכן, החשש ממדרון חלקלק דורש זהירות. ככלל, אין לשלול את החדש רק מפני החידוש בו. הטיעון בדבר מדרון חלקלק יכול להפוך אף הוא למדרון חלקלק. אך נדמה כי כאן ההיבט המעשי עשוי לעמוד במלוא קומתו. העני - האדם שאין לו בסיס חומרי - עלול למצוא את עצמו במצוקה קשה. השאלה האם מכירת גופו או חלק ממנו על-מנת לכלכל את עצמו או את משפחתו, לרבות ילדיו הקטנים, לא יכולה לפגוע בכבודו או בבחירתו החופשית, מהווה שאלה כבדה.
"ההכרעה בדילמה אתית וערכית זו אינה פשוטה. ברם, בניגוד לעולה מהטיעון של העותרים, ההכרעה בה אינה מונחת לפתחו של בית המשפט אלא לפתחו של המחוקק. המחוקק הכריע בה באופן מפורש בחקיקת חוק השתלת אברים האוסר באופן קטגורי על מתן או קבלת תמורה בעבור אבר להשתלה. לא מצאנו כי טיעוני העותרים מגלים עילה משפטית להתערבות בהכרעת המחוקק בסוגיה זו, שהיא כאמור בעלת אופי ערכי מובהק".
הנדל מסביר, כי קיים הבדל מהותי בין חקיקה האוסרת פגיעה לבין דיני הצלה. "בניגוד למעשה המתה, כגון המתת חסד, שהדין מלכתחילה ובאופן טבעי מביע עמדה לגביו בקביעת איסור פלילי על המתה, מעשה הצלה ככלל אינו נושא שהדין תוחם בגדר חובות ואיסורים. הדין זהיר מאוד בקביעת חובה להציל בהעדר זיקה מפורשת כגון הורה לילד או מציל העובד בבריכה".
העותרים טענו, כי המצב הנוכחי פוגע בזכותם של החולים לחיים, כבוד ובריאות - אך הנדל מציין שקיים חשש לפגיעות זהות שמי שייכפה עליהם לתרום איברים. המחוקק הכריע, בצורה שאינה ייחודית לישראל, בכך שאסר סחר באיברים, ואין מקום לביקורת שיפוטית על הכרעה זו. מעבר לכך, הנדל אינו מקבל את הטענה שהאיסור על סחר באיברים אכן מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות. "זכויות העותרים לבריאות ולחיים אינן משתרעות על קבלת טיפול רפואי באמצעות 'רכישת' איבריו של אדם אחר, דבר העשוי לפגוע בזכותו לאוטונומיה ולשלמות גופו... המחוקק רואה שיקול מנגד - הצורך בפיקוח על השתלת האיברים והרצון למנוע קיומו של שוק איברים, פשוטו כמשמעו, לרבות ההיבטים הכלכליים שבו. זוהי הבחירה הערכית של המחוקק".
השופט דוד מינץ הוסיף, כי לצד העובדה שמדובר בהכרעה ערכית של המחוקק - העותרים לא ניסו לשנות את החוק בטרם פנו לבג"ץ, ובכך לא מילאו את חובת מיצוי ההליכים. השופט יוסף אלרון הסכים עם הנדל ומינץ. את העותרים ייצג עו"ד שמואל ילניק, ואת המדינה והכנסת - עוה"ד נחי בן-אור, שי כהן ואביטל סומפולינסקי.
