בג"ץ דחה (יום ה', 3.9.20) עתירה להעמיד לדין את אל"ם ישראל שומר, שירה למוות בפלשתיני בן 17 ביולי 2015. שומר, אז מפקד חטיבת בנימין וכיום מפקד חטיבת הנח"ל, ירה במוחמד כוסבה, שניות מעטות לאחר שהלה הטיח מטווח קרוב אבן גדולה בחזית הרכב בו נסעו שומר וחייליו, סמוך לכפר א-ראם. האבן ניפצה את שמשת הרכב הקדמית ופצעה קלות את החייל שנהג ברכב; שומר ישב לידו ולא נפגע. כוסבה ניסה לברוח ובמהלך המרדף אחריו הוא נורה ומת מפצעיו.
המשנה לנשיאה, השופט
חנן מלצר, מציין, כי התוצאות הקטלניות של האירוע נחקרו על-ידי המשטרה הצבאית החוקרת. הפרקליט הצבאי הראשי, אלוף
שרון אפק, החליט לסגור את התיק בעקבות ממצאי החקירה ובשל הנסיבות המבצעיות בהן אירעה ההתרחשות, וכן לנוכח הצעדים הפיקודיים שננקטו על-ידי הרמטכ"ל דאז (גדי איזנקוט) נגד שומר, במסגרתם עוכב קידומו, משום שחרג מהוראות הפתיחה באש. היועץ המשפטי לממשלה,
אביחי מנדלבליט, דחה את ההשגה על החלטת הפצ"ר בקובעו, כי הכוח חש בסכנה במהלך האירוע וחשש שמדובר בניסיון למשוך אותו לתוך ההמון כדי לבצע בו לינץ'. ובעקבות כך עתרו לבג"ץ הוריו של כוסבה והאגודה לזכויות האזרח.
מלצר החליט שלא להתערב בהחלטות הפצ"ר והיועץ המשפטי, הן לנוכח גדרי ההתערבות השיפוטית הצרה בהחלטות מסוג זה (בדין הצבאי כמו בדין הפלילי), הן לנוכח הנסיבות המבצעיות שהתקיימו באירוע זה, שבמסגרתן החיילים חשו בסכנת חיים מוחשית, והן לנוכח הסנקציה הפיקודית שננקטה, העשויה להוות תמרור אזהרה לכל חייל ומפקד בדבר חשיבות ההקפדה על הוראות הפתיחה באש. לא הייתה מחלוקת, כי שומר ירה בכוסבה תוך הפרת נוהלי הפתיחה באש - תוך כדי תנועה וב"יישור מקורב". הוא דיווח על התקרית ומצ"ח פתחה בחקירה נגדו בו ביום. בחקירתו אישר שומר, כי לא היה מקום לביצוע הירי בצורה זו, ונקבע שהירי היה טעות מקצועית - אך לא עבירה פלילית.
מלצר עמד על השיקולים הייחודים בהפעלת ביקורת על המעשה הלוחמתי, המאופיין לא פעם בסיכון חיי אדם לכל המעורבים ובהכרעות המתקבלות בשבריר של רגע, אשר עלולות להיות הרות גורל. הוא הדגיש, כי במסגרת הנסיבות אותן יש לשקול בנושא, צריך להביא בחשבון גם את העובדה שאבנים יכולות להרוג. על האירוע הספציפי אומר מלצר, כי גם לפי הגרסה המחמירה של האירועים - אין כדי להורות על העמדתו לדין של שומר. האירוע נמשך שניות ספורות, ובנסיבות אלו "קו התפר" בין טעות בשיקול דעת, לבין רשלנות פלילית, הוא עמום, מורכב וקשה להגדרה ברורה.
מלצר מדגיש: "לצד הקפדה על טוהר הנשק והשמירה על קדושת חיי אדם, אין להתעלם מכך שהפעילות הלוחמתית מאופיינת בעצימות ייחודית – בתחושת חוסר-ודאות, האופפת כל זירה מבצעית, בתכיפות האירועים הרודפים זה אחר זה, כאשר כל הכרעה של הכוחות הלוחמים, המתקבלת בשבריר של רגע, עלולה להיות הרת גורל וקטלנית. בנוסף, נטילת סיכונים, המגבירה מעצם טבעה את האפשרות לטעויות, מהווה חלק אינטגראלי מהפעילות הצבאית ומהשגת מטרותיה. היבטים אלה מעוררים את החשש מ'חוכמה שבדיעבד' בביקורת שיפוטית על אופן פעילות הכוחות הלוחמים, מה גם שביקורת זו עלולה להיות בעלת השפעות שליליות לעתיד, ביצירת אפקט מצנן ו'הרתעת יתר' מפני יצירתיות, יוזמה ונטילת סיכונים, מקום בו אלה ראויים ורצויים".
השופטת
יעל וילנר הוסיפה, כי אף שאין להקל ראש בהתנהלותו של שומר, הרי שבמקרים מעין אלה יש לתת את הדעת לנסיבות הייחודיות המאפיינות את הסיטואציה המלחמתית, ולהישמר מפני ביקורת המהווה משום חוכמה שבדיעבד, אשר נעשית ב"תנאי מעבדה".
הנשיאה
אסתר חיות הסכימה עם מלצר, אך הבהירה, כי החריגה של שומר מהוראות הפתיחה באש מהווה כשל מקצועי, אשר חומרתו נובעת לא רק מן התוצאה הקשה שנגרמה בעקבותיו, אלא גם משום שניתן לצפות, כי מפקד בדרגתו יפעל אחרת. עם זאת, בשים לב לצעדים הפיקודיים המשמעותיים שננקטו כלפי שומר, אין להתערב במסקנותיהם של הפצ"ר והיועץ המשפטי, לפיהן האינטרס הציבורי איננו מצדיק העמדה לדין פלילי של שומר, שכן מסקנותיהם עולות בקנה אחד עם ההלכה הפסוקה.
את העותרים ייצגו עוה"ד דן יקיר ורוני פלי, את המדינה ייצגו עוה"ד
נחי בן-אור ו
שי כהן, ואת שומר - עוה"ד ענבל דה-פז,
איל רוזובסקי,
איסר בירגר, נתנאל יעקב-חי ו
רן כהן.
