לא האקטיביזם השיפוטי מפריע לכם, אלא ה"סמולנות"!

לא אסלח לכם לא אסלח לכם, ידידי נרי אבנרי, אהרון רול וכל מי שלא הזכרתי אותי בשמו, מחמת הסניליות המתקדמת שלי. לא אסלח לכם על שאתם מאלצים אותי להגן על אהרן ברק ועל שאר השופטים. לא אסלח לכם על שאתם לא מבקרים את תרבות השפיטה הקלוקלת של השופטים, אלא רק את הסחורה הפוליטית שהם מספקים, שאינה לטעמכם, ולא אסלח לכם על שאתם "מדללים" את הביקורת המוצדקת על השופטים בביקורת שאינה במקומה. לא אסלח לכם על שאתם מגדירים את השופטים כ"פוליטיקאים", כאשר אתם לא מבקשים שופטים א-פוליטיים, אלא שופטים פוליטיים מבתי המדרש המקובלים עליכם. ולא אסלח לכם על הצביעות שלכם, על שאתם מתיימרים לתקוף את האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של אהרן ברק, אבל למעשה אתם תוקפים את התוצאה הפוליטית, אשר אינה לרוחכם, ואתם מאתרגים את האקטיביזם עצמו, כדי שיעמוד לכם כאשר בבית המשפט העליון יישבו שופטים אחרים, שיתאימו להשקפותיכם הפוליטיות. וכפי שאראה לכם בהמשך, יש לכם שותפים מצויינים גם במחנה השמאל. ושק-החבטות-התורן הייתה החלטת הבג"צ לפסול את החוק המתיר להפריט את מתקני הכליאה.

שק-החבטות התורן

תחת הכותרת אלה לא שופטים, אלה פוליטיקאים מציג נרי אבנרי את השאלה: "האם הקפדה על 'כבוד האדם' מצדיקה ביטול החלטת ממשלה שעברה את מבחן הכנסת?" ועונה: "כמו כל אדם, גם שופטי העליון "לוקחים" אתם לעבודה את השקפת עולמם. זה היה בסדר בתנאי אחד: שלא היו מבטלים את רצון הציבור מול רצונם". ומוסיף: "מה שמקומם בכל הסיפור הוא שבית המשפט העליון שם עצמו מעל נבחרי העם. לא שנבחרי העם הם אורים ותומים, אבל לפחות אותם אפשר לסלק עם הפתק. בביטול החלטת נבחרים יש אמירה: אנחנו כאן השולטים. שליטים שלא ניתן לסלקם עם הפתק, כופים את עצמם ואת פסיקתם על האזרחים. זה מרגיש כמו אונס. אין לי טיפת אמון ביושרם. אני מזהה כאן מניע אחד: העמקת שלטונם מול נבחרי העם. שופטים פוליטיקאים". בשולי מאמרו הנ"ל, בתחזית על פסיקת הבג"צ בעניין העסקה הצפוייה לשחרורו של גלעד שליט, מוציא לנו אבנרי את מרצעו מן השק (ההדגשה שלי - ש.נ.): "ככה הם השופטים השמאלנים. הדמוקרטיה ו"כבוד האדם" הם רק התירוץ... ובמקרה של אישור הגירוש וביטול הכלא הפרטי - תירוץ קלוש...". להבדיל מנרי אבנרי, אשר מצניע את ההקשר הפוליטי, אהרון רול לא הולך סחור-סחור - וזה ייאמר לזכותו - ותחת הכותרת החורף הגרעיני הוא אומר (ההדגשות שלי - ש.נ.): "האמור הוא בפסיקת בג"צ כנגד הפרטת בית הסוהר החדש בדרום הארץ. איננו עוסקים כאן בחיוב או בשלילת הנושא עצמו, דיינו בכך כי כנסת ישראל שקלה וטרה בסוגיה משך זמן רב וניבחרינו החליטו לבסוף באופן דמוקרטי להלל, לאשר את ההפרטה. ברור כי היו דעות לכאן ולכאן ... אך הדמוקרטיה לבסוף אמרה דברה. "האומנם אמרה הדמוקרטיה דברה? האם גוף שאינו ניבחר, כשופטי בית המשפט העליון והבג"צ הישראלי, אשר בוחר עצמו מתוך עצמו,אשר חבריו שומרים על מונוליטיות אידאולוגית שמאלנית ... ואשר שיקול דעתם של 15 חבריו בוודאי שאינו עולה על שיקול דעתם של 120 חברי כנסת ישראל הניבחרים בידי מיליוני אזרחים, יכול במחי החלטה להסב את פסיקת הדמוקרטיה? "... ומכאן, כיצד מעזה חונטת הבג"צ אשר זה מכבר איבדה את אמון הציבור בה, לחזור ולפסול חוקי המערכת הדמוקרטית בשם "האקטיביזם השיפוטי", הבזוי במקומותינו כמו גם ברחבי תבל? מדוע לא ידון הבג"צ בנושא וימליץ, לא ינחה, הכנסת לשקול מחדש סוגיות הנובעות מפסיקתו? "חסידיו השוטים של הבג"צ אשר מניעיהם ברורים, אלו אשר ברצונם לשמר את שלטון "כנופיות החוק", המוטות פוליטית באורח מובהק, על מדינת ישראל, טוענים ...". שאלת-התם שלי היא מה היו אומרים חברי המלומדים על האקטיביזם השיפוטי, אם הפסיקה הייתה מוטית ימינה, והאם אהרון רול היה יוצא נגד ה"מונוליטיות" של הבג"צ אם כל השופטים הוא חותמים "אני מסכים" על כל פיפס היוצא מתחת ידו של אדמונד לוי?

מושגי-יסוד בתורת המשפט

כאשר אנחנו נמצאים במגרש המשפטי, אנחנו חייבים לקבל את כללי המשחק שנקבעו למגרש הזה, ונתחיל בעיקרון שהוא ממושגי-היסוד בתורת המשפט: כאשר המחוקק מוציא מתחת ידיו דבר-חקיקה, מי שאמורים לתת לחקיקה את הפרשנות הם בתי המשפט, ולא המחוקק. בתי המשפט - לא רק בית המשפט העליון, אלא כל בית משפט, אפילו בית משפט השלום בזרנוגה גימ"ל. האם בתי המשפט אינם טועים? הם טועים, ועוד איך הם טועים, אבל גם הטעויות - בתום-לב או שלא בתום-לב - הן על המגרש שלהם. אנחנו, הציבור, רשאי לבקר את הטעויות של השופטים, להתקומם נגדן, להרעיש עולמות, אבל אנחנו לא יכולים לתקן אותן. גם המחוקק אינו יכול לתקן את שגיאותיהם של השופטים, אלא בדרך של חקיקה - אפילו חקיקה רטרואקטיבית, אם יש צורך בכך. אם הפרשנות שנותנים בתי המשפט לחוק אינה נראית לו, למחוקק - בין אם משום שסבור הוא כי טעה בחקיקה, בין אם משום שנתחלף המחוקק, והמחוקק הנוכחי רואה את הדברים באור שונה.

האקטיביזם השיפוטי ושורשיו

כאן אנחנו מגיעים אל האקטיביזם השיפוטי המושמץ כל כך. מקורו של האקטיביזם השיפוטי - המתבטא בביטולם (או, למען הדיוק, בהצהרה על בטלותם) של חוקי הכנסת - הוא במה שקרויות "פיסקות ההגבלה" בשני חוקי-היסוד המפורסמים משנת התשנ"ב-1992 - חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וחוק יסוד: חופש העיסוק. כאשר הליכי החקיקה של שני החוקים האלה התנהלו, ח"כ מיכאל איתן זעק חמס על כך שפיסקות ההגבלה האלה פותחות פתח להתערבותם של בתי המשפט בחקיקה של הכנסת, אבל אף אחד לא הקשיב לו, והתוצאה לא אחרה לבוא: בתי המשפט אכן פירשו את הוראות-החוק האלה כפי שחזה מיקי איתן, ולדעתי, כמשפטן - הם נתנו להוראות האלה את הפירוש הנכון. בעשותם כן, בתי המשפט לא נטלו לעצמם שררה לא-להם, אלא את מה שהכנסת העניקה להם: את הסמכות - וממילא גם את החובה - לבקר את חוקתיותם של חוקי הכנסת, ולפי הפירוש המקובל - גם על משרד המשפטים - הסמכות הזאת נתונה לא רק לבית המשפט העליון, אלא גם לכל שאר בתי המשפט, עד הנמוך והנידח שבכולם. ולא רק בתי המשפט אמורים לשקול אם חוק מסויים עומד במבחן החוקתיות, אלא גם כל מי שעשוי להתדיין בבית המשפט חייב לכלכל את צעדיו לאור הפרשנות אשר עשוייה להינתן ע"י בתי המשפט. למשל: מי שמתכונן להשקיע את ממונו בכלא פרטי, צריך להביא בחשבון שהשקעותיו עלולות לרדת לטמיון אם בית המשפט יקבע שהחוק המפריט את הכליאה אינו חוקתי. ובכן, מי שמקונן על כי, לעניין ביטול חוקי הכנסת ע"י בתי המשפט - "דיינו בכך כי כנסת ישראל שקלה וטרה בסוגיה משך זמן רב וניבחרינו החליטו לבסוף באופן דמוקרטי להלל, לאשר את ההפרטה. ברור כי היו דעות לכאן ולכאן ... אך הדמוקרטיה לבסוף אמרה דברה". צריך להפנים כי גם לעניין חוקי היסוד, ופיסקות ההגבלה שבהם, "כנסת ישראל שקלה וטרה בסוגיה משך זמן רב וניבחרינו החליטו לבסוף באופן דמוקרטי להלל, לאשר את הוראות-החוק האלה. ברור כי היו דעות לכאן ולכאן ... אך הדמוקרטיה לבסוף אמרה דברה".

שינוי המציאות - שינוי החקיקה

מה עושים כאשר מגלים שהמציאות החדשה - קרי: פרשנותם של בתי המשפט לפיסקות-ההגבלה - אינה מתיישבת עם רצונו של הציבור? אהרן ברק עצמו הציע פתרון: הכנסת שחוקקה את החוקים האלה, יכולה גם לשנותם, אבל אף אחד אינו מוכן להרים את הכפפה הזאת, גם לא כעת, כאשר לתוקפיו של אהרן ברק יש רוב בכנסת. במאמר מוסגר אציין כי כאשר שר המשפטים הקודם, דניאל פרידמן, אכן ביקש לשנות את ההוראות בדבר הביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת, באו אהרן ברק וחבריו, וזעקו רגע-רגע, אתם פוגעים בסמכויות בתי המשפט! אז גם זה מתועב בעיני: אתם לא יכולים להשליך כפפה לרגלי הציבור, אבל כאשר הציבור מתכופף להרים אותה אתם אומרים: "רגע-רגע", "פוס", או "בצחוק אמרנו".

"אנחנו עודנ"אה את הימים האחרים"

וזה מחזיר אותנו אל האקטיביזם השיפוטי, אשר מקפיץ על רגליהם האחוריות את חברי נרי אבנרי ואהרון רול: מדוע אתם תוקפים את פרשני החוק, ולא פונים אל המחוקק כדי שזה ישנה את החוק? לי יש הסבר אחד לכך: הם רואים את הימין משתלט, במוקדם או במאוחר, על בית המשפט העליון, והם רוצים לשמור את האקטיביזם השיפוטי על אש קטנה, על-מנת שישרת אותם בימים טובים יותר. ובינתיים אם מנצלים כל הזדמנות כדי לתקוף את ה"סמולנות" של אהרן ברק וממשיכי דרכו, אבל, בעיוורונם, הם מוכנים לירות לעצמם ברגל, בנצלם את ההזדמנות הכי גרועה שאפשר להעלות על הדעת. וההזדמנות, למי שכבר הספיק לשכוח, היא החלטת הבג"צ בעניין הפרטת בתי הסוהר. זאת לא החלטה "סמולנית", אלא החלטה נכונה, ומי שרוצה לתקוף את ביניש ושות', שיפנה אלי ואתן לו סיבות אמיתיות, טובות בהרבה.

זה לא רק בימין!

אכן, עיקר ההתנפלות על האקטיביזם המדומה הזה בא מהימין הפוליטי, משום השמאלנות (ה"סטטיסטית", לפחות) של האקטיביזם הזה, אבל כאשר דורכים לו על היבלות הפוליטיות, גם השמאל יודע להתבכיין על כך. גזרו ושמרו לימים אחרים, ותזכרו שאני אמרתי.