כושר משפטי ומעמד מוסרי במקום "שיטת הסניוריטי"

מכיוון שגיל פרישת השופטים לגימלאות עומד - מאז שנתקבל חוק השופטים ב-1953 - על 70, כיהנו הנשיאים בתפקידם עד הפרישה לגימלאות. כלומר, עד החקיקה של 2007 לא הייתה הבחנה כלשהי בין תפקיד השופט לתפקיד הנשיא. היעדר הוראה חוקית שכזו תאם את הדגם הבלתי פורמאלי שהיה קיים לגבי בחירת נשיא בית המשפט העליון בכלל. על-פי החוק, נבחר נשיא בית המשפט העליון על-ידי הוועדה לבחירת שופטים, אולם על-פי הנוהג שנוצר, בחרה הוועדה כנשיא את השופט הוותיק ביותר בבית המשפט העליון. מכיוון שלשופטי העליון הייתה השפעה רבה בוועדה, נוצר רושם כאילו השופטים הם הבוחרים אחד מהם לתפקיד הנשיא. בדיון בוועדת החוקה, חוק ומשפט, העלה פרופ' עלי זלצברגר שורה של השגות כלפי החוק המוצע: "בית המשפט העליון שלנו בנוי על המודל האנגלו-אמריקני", מה גם ש"אין בעולם בבתי-המשפט העליונים בשיטה האנגלו-אמריקנית שום בית משפט בו ממונה נשיא בית המשפט העליון לתקופה קצובה, לא בבית המשפט העליון האמריקני, לא הקנדי, לא הדרום-אפריקני, לא האנגלי..."³ לאור זאת, "יש פגיעה מאוד משמעותית בעצמאות שיפוטית אם ממנים את נשיא בית המשפט העליון לתקופה קצובה, בין אם זה שבע שנים או בין לתקופה אחרת..."⁴. הדפוס הקיים של בחירת נשיא בית המשפט העליון לא ראוי שישונה בדרך בה צועד שר המשפטים: "בעצם ההצעה הזאת אמורה לגרור גם שינוי המסורת שהיא לא רק מסורת אלא היא חלק מהחוקה הישראלית, חלק מההסדר החוקתי הישראלי שהבכיר מבין שופטי בית המשפט העליון, או הבכירה, הופך להיות נשיא בית המשפט העליון. זה חלק מהחוקה הישראלית ולא משנים חוקה בהצעת חוק אגבית שמועברת במהירות לסיום שלבי החקיקה."⁵ למעשה, טוען זלצברגר, כי לא רק שקיימת "חוקה ישראלית", אלא אף שנוהג בלתי כתוב יכול שיהיה חלק ממנה. עמדה קרובה הביע באותן דיון אף השופט העליון בדימוס תאודור אור, ממקורביו של הנשיא ברק: "אני חושב שזה ענין חוקתי ממעלה ראשונה ולהעלות את זה בדרך אגב, זה לא ראוי."⁶ הוא מחה על הכוונה ליצור מצב לפיו נשיא שיסיים את כהונתו ישוב להיות שופט: "צריך לשבת בבית המשפט כדי לראות עד כמה זה לא רציני. זה פשוט לומר לנשיא ללכת הביתה...הציבור עוד לא דן בזה ולא יודע על כך. למשל, ועדת הבחירה היא שממנה את הנשיא ואת המשנה לנשיא, אבל אנחנו יודעים מה עמדתה של ועדת הבחירה? היא דנה בזה בכלל? האם זה לא חשוב? לא במקרה ועדת הבחירה היא שממנה את הנשיא ואת המשנה לנשיא...פתאום באה הצעה מהירה וביקשה לעשות זאת מהר ובין היתר נשנה איזה שינוי קטן שנשיא בית המשפט העליון נקצוב לו תקופה. זה מהותי מאוד, זה בעיני הדבר המהותי היחיד בהצעה הזאת..."⁷ פרשנותו של אור לכך שבחקיקה הקיימת לא נאמר דבר על משך כהונתו של הנשיא הינה, כי "אין הגבלה."⁸ אין זו לאקונה משפטית, אלא "שיש גם יש הסדר והסדר שלילי ברור. הכוונה הייתה שכאן לא צריך להגביל את התקופה...לא במקרה לא הסדירו תקופה. זאת הייתה הגישה ואני חושב שזאת גישה נכונה."⁹ משמעות הנוהג שביסודו בחירת השופט הוותיק ביותר הייתה, שהחלטת הוועדה לקראת תום כהונת הנשיא המכהן הייתה פורמאלית בלבד. הבחירה האמיתית לתפקיד הנשיא, אף היא על-ידי הוועדה לבחירת שופטים, נעשתה שנים רבות קודם לכן, כאשר המועמד לבית המשפט העליון זכה בכרטיס הכניסה לבית המשפט העליון. כבר אז ברור היה שבבוא היום יכהן אותו שופט כנשיא. לדוגמא, אהרן ברק החל לכהן כנשיא ב-1995, אולם נבחר, למעשה, לתפקיד כבר ב-1978 כאשר החל לכהן כשופט עליון. דהיינו, אותה בחירה ב-1978 הייתה הפעם האחרונה בה נאלץ ברק להתמודד על תפקיד כלשהו במערכת השיפוטית. בצד היתרונות הרבים הטמונים בשיטה זו, שעיקרם במנגנון האוטומטי המקטין תופעות כמו התכתשות, סיעתיות ופלגנות בין השופטים, הרי בחירתו של אדם לתפקיד אותו יתחיל למלא בעתיד הרחוק - בחירה המופעלת באמצעות מנגנון השהיה - נראית על פניה תמוהה. הייתכן שבמסדר הסיום של קורס קצינים ייקבע מי יהיה ראש המטה הכללי בעוד שבע-עשרה שנים מבלי שתפקודו ויכולותיו ייבחנו בשבע עיניים לאורך השנים? לעומת זאת, מן הראוי אף להידרש לטענות הנגד בדבר אותה התכתשות צפויה. פרופ' גבריאלה שלו, מבכירי המשפטנים בישראל, וכיום שגרירית ישראל באו"ם, הביעה זאת במלים נחרצות: "בהצעת החוק הזאת הוא שינה עקרונות שהיו קיימים מאז ומעולם ומנעו סכסוכים ומריבות, כי ידעו מראש מי יעמוד בראש המערכת. השינוי של פרידמן ישר יוצר בחישה, ניסיון לבריתות, שסעים ובקיעים."¹⁰ שלו תומכת בגירסה, שתיקון 45 אינו תיקון טכני, אלא הינו בבחינת שינוי רדיקאלי שהחליש את שיטת הסניוריטי.

בניגוד לאחדים משרי המשפטים שניסו להשפיע על זהות הנבחרים לתפקיד נשיא בית המשפט העליון, הרי פרידמן העדיף לעסוק דווקא בשיטה, ולמעשה, במרכיב אחד בלבד שלה. יוסי ביילין, שכיהן כשר המשפטים בין השנים 2001-1999, רצה למנות את פרופ' מרדכי קרמניצר לבית המשפט העליון בגיל שיבטיח לו את הנשיאות אחרי ביניש, בהנחה שעקרון הסניוריטי ימשיך למשול בכיפה.¹¹ הנשיא ברק לא נרתם ליוזמתו של שר המשפטים. קרמניצר סיפר ב-2008 על הצעתו של ביילין, מבלי לציין שמדובר בעצם בנשיאות: "לפני כעשר שנים טלפן אלי יוסי ביילין ושאל אותי באופן מוזר: 'מתי אתה מגיש את הטפסים לעליון'?"¹² מאיר שטרית סבור היה, שאליקים רובינשטיין הוא המועמד המתאים לנשיאות, ולדבריו הנשיא ברק הסכים עמו, אלא שטרם שהמינוי בוצע, הוקדמו הבחירות ושר המשפטים החדש, יוסף לפיד, סיכל זאת.¹³ על-רקע כשלונם של ביילין ושטרית, שניסו לתאם מראש עמדות עם הנשיא, בולטת הצלחתו של פרידמן, שדווקא לא טרח לתיאום מוקדם עם הנשיאה. פרידמן הגיע לכס שר המשפטים רק בפברואר 2007, אולם משקלו בייזום החוק ובקבלתו היה עצום. חמישה חודשים לפני סיום תקופת כהונתו של ברק כנשיא, הביע פרידמן את דעתו הנחרצת בעיתונות: "הנשיא ברק עומד לפרוש בעוד כחמישה חודשים. התנאי הראשון לשיקום בית המשפט העליון הוא שהנשיא שייבחר במקומו יהיה הראוי ביותר מבחינת כושרו המשפטי ומעמדו המוסרי לכהן בראש המערכת. בעבר נהוג היה למנות למשרה זו את השופט הוותיק ביותר. הנוהג פסול לחלוטין. תפקיד הבחירה מוטל על הוועדה לבחירת שופטים, ועקרון היסוד הוא שתפקידה לבחור את האדם המתאים ביותר לתפקיד. אם אין היא נוהגת כך ובוחרת לפי קנה מידה בלתי רציונלי, דוגמת מראה חיצוני, משקל, גיל או ותק, היא פועלת באופן פסול ובלתי חוקי. מובן גם שאילו התברר בפני בג"צ שמוסד ציבורי אחר נוהג בשיטה כזו, היה בג"צ מחליט לבטלה. אולם למרבה הצער בית המשפט העליון אינו מקפיד תמיד להחיל על עצמו כללים שהוא קובע לאחרים... בחירת נשיא העליון צריכה להיעשות לפי מבחן האיכות וההתאמה לתפקיד. אין גם מניעה למנות לתפקיד מועמד או מועמדת מחוץ לבית המשפט העליון, כפי שנעשה לאחרונה בארה"ב עם מינויו של ג'ון רוברטס, אך גם בקרב שופטי בית המשפט העליון יש מועמדים העולים על ביניש ברמתם המשפטית – די להזכיר את איילה פרוקצ'יה ואת מרים נאור... כל ניסיון למנות לפי ותק, כלומר בחסות הדגל השחור של שיטה פסולה זו, יגרור פגיעה נוספת במעמדו של בית המשפט העליון ויפגע בעקרון שלטון החוק."¹⁴ פרידמן לא התייחס לסוגית משך הכהונה, אלא לשיטת הסניוריטי. יש בכך משום הוכחה לכך שסוגיית משך הכהונה אינה לב הענין, אלא נגזרת, רובה ככולה, מהתנגדותו החריפה לשיטת הסניוריטי. כלומר, ביטול שיטת הסניוריטי הוא המטרה, ואילו שינוי משך הכהונה הוא האמצעי להשגת מטרה זו. מפתיע שפרידמן לא ציין, כי בחירת נשיא שלא מקרב שופטי בית המשפט העליון עומדת בסתירה לקביעה המפורשת בחוק בתי-המשפט לפיה יבוא הנשיא "מקרב שופטי בית המשפט העליון". האם התכוון פרידמן לכך שנדרש תיקון חקיקה כדי לבחור במישהו חיצוני? עניין זה אינו שולי. מאיר שטרית, בעודו מכהן כממלא-מקום שר המשפטים ב-2006, מסר, כי השופטים שומרים בקנאות על עיקרון זה וחוששים ממינוי נשיא שלא משורותיהם.¹⁵ כאשר פרסם פרידמן את מאמרו החריף, באפריל 2006, עסק ראש הממשלה דאז, אהוד אולמרט, בהרכבת ממשלתו החדשה. בתחילת מאי 2007 החל חיים רמון (קדימה) לכהן כשר המשפטים. הוא לא מיהר לכנס את הוועדה לבחירת שופטים ולאשר את בחירתה של ביניש לנשיאה. אפשר היה להבין, כי הוא יסכים אומנם לבחירתה של ביניש, אולם אין הוא מקבל את שיטת הסניוריטי. כיו"ר הוועדה לבחירת שופטים, שר המשפטים הוא הקובע את מועדי ישיבותיה ואת סדר יומה. פרופ' אמנון רובינשטיין פנה ביולי במכתב לרמון והציע להימנע מלבחור את ביניש לנשיאות, אלא למנות את מאיר שמגר במינוי חירום לשנתיים.¹⁶ כך תיאר רובינשטיין את המצב בוועדה לבחירת שופטים: "כיהנתי שנים רבות בוועדה לבחירת שופטים, ולא זכור לי שאי פעם היה מצב כזה."¹⁷ הוא מסיים את מכתבו תוך הבנת המשמעות מרחיקת הלכת של הצעתו: "אני כותב דברים אלה לא בלב קל, אך הדאגה לשלטון החוק ולתקינות עבודתה של הערכאה המשפטית העליונה היא שמדריכה אותי."¹⁸ ההצעה הזו מלמדת עד כמה עמוק היה המשבר בעניין מינויה הקרב של ביניש. משמעות ההצעה הינה הרבה מעבר לקיצור תקופת הכהונה של ביניש בשנתיים. היה בה משום הבעת אי-אמון מוחלטת בנשיאה המיועדת. לא ברור כיצד אמור היה שר המשפטים לבצע את הצעת רמון, והאם נדרש לשם כך תיקון חקיקה, שהרי הנשיא אמור על-פי החוק, כנזכר למעלה, להיבחר מקרב שופטי בית המשפט העליון. באותו חודש, יולי 2006, הורה היועץ המשפטי לממשלה למשטרה על פתיחת חקירה בעניין חשד לביצוע עבירות מין על-ידי שר המשפטים. כעבור זמן קצר, באוגוסט 2006, התפטר רמון מתפקידו והוחלף בסוף אוגוסט במילוי מקום על-ידי מאיר שטרית. שר המשפטים החדש, תומך מוצהר בשיטת הסניוריטי,¹⁹ מיהר לכנס את הוועדה לבחירת שופטים שבחרה את ביניש לתפקיד הנשיאה כשבוע לפני תום כהונתו של ברק. שטרית כיהן כשר המשפטים רק שלושה חודשים, כממלא-מקום, והוחלף לכמה ימים באולמרט, שמסר את המשרד לציפי לבני. זו החזיקה בתפקיד עד פברואר 2007. לאחר הרשעתו של רמון, הציע ראש הממשלה את התפקיד לפרופ' רובינשטיין, שאינו נמנה על תומכי ביניש, אולם זה מיאן לשוב לחיים הפוליטיים והציע לאולמרט למנות את פרידמן, שאינו חבר כנסת, אינו משתייך למפלגה כלשהי וכלל אינו עוסק בפוליטיקה. בפעם הראשונה בתולדות המדינה, ניצבו נשיאת בית המשפט העליון ושר המשפטים בעימות גלוי, שאחד ממרכיביו היה תיקון 45. האם אכן פעל פרידמן במהירות לקידום החוק כפי שטענו מתנגדיו? קשה להכריע בעניין זה, שהרי לעתים, כאשר קיים אינטרס פוליטי מובהק, עשוי תהליך החקיקה להיות קצר בהרבה מאשר במקרה זה. כך היה, למשל, ב-1979 כאשר הכנסת תיקנה תוך ימים אחדים את חוק יסוד: הממשלה, כדי לאפשר את מינויו של שמחה ארליך כסגן לראש הממשלה, בנוסף ליגאל ידין. עד לתיקון אפשר היה למנות רק סגן אחד לראש הממשלה. תיקון 45 הגיע לספר החוקים כחמישה חודשים לאחר תחילת כהונתו של פרידמן כשר המשפטים. כחודש לאחר מינויו, חשף השר החדש את יוזמתו. על-פי דיווח תקשורתי, "נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש תומכת בהצעת החוק."²⁰ ככל שחלף זמן הוחרפו היחסים בין השר לנשיאה, וזו האחרונה החלה לגלות התנגדות לכל יוזמה של השר. אין זה מפליא, כי הרפורמה הראשונה שביצע פרידמן, לא עמדה בניגוד לאינטרסים של הנשיאה. ייתכן, כי בכך נעוצה הצלחת הרפורמה. כבר ב-15 במאי 2007, כשלושה חודשים מאז שנתמנה לשר, הביא פרידמן את הצעת החוק לקריאה ראשונה בכנסת. בנאומו השתדל לא להחריף את הקרע ונשא דברים קצרים ומאופקים למדי. את מגבלת שלוש השנים תירץ במניעת "חילופים מהירים אך ורק לצורך הענקת תואר או הבטחת פנסיה".²¹ בהסבירו את סוגיית הבכירות בהרכבים אמר, ש"השתדלנו לשמור ככל יכולתנו על כבודם של הנשיאים לאחר סיום תפקידם."²² הדיון בקריאה הראשונה לא עורר סערה. חבר הכנסת היחיד שהביע הסתייגות מן החוק היה דב חנין מחד"ש, שאף היה היחיד שהצביע נגד ההצעה. אפילו כל חברי הכנסת של "מרצ" לא מצאו לנכון ליטול חלק בדיון ואף לא השתתפו בהצבעה. הצעת החוק נתמכה על-ידי ששה-עשר חברי כנסת. שר המשפטים העדיף לא להיות נוכח בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט בשלב הקריאה השנייה. ההחלטה הזו עשויה להיחשב מוצדקת אם השר אכן שאף לא לחולל סערה סביב חוק זה. דווקא יצחק לוי (האיחוד הלאומי-המפד"ל), מתומכי החוק, העלה את סוגיית היעדרותו וביקש מיו"ר הוועדה, פרופ' מנחם בן-ששון (קדימה), שהשר יגיע לדיון בנושא בית המשפט העליון (הצעת החוק עוסקת אף במינוי נשיאים לבתי משפט נמוכים יותר). בן-ששון לא מוכן היה להתחייב לכך: "אני לא מסוגל לענות לכל השאלות."²³ מיכאל איתן הצדיק את עובדת היעדרותו של השר.²⁴ רן כהן ("מרצ") ויצחק לוי הציעו לקצר את מגבלת המינימום לשנתיים. משמעות ההצעה, שלא נתקבלה, היא, כי השופטים אשר גרוניס ומרים נאור יוכלו בבוא העת לכהן ברצף כנשיאים, אם למרות תיקון 45 עקרון הסניוריטי יישאר בתוקף. אופיר פינס הציע לדחות את גיל הפרישה של נשיא מכהן עד שישלים את תקופת שבע השנים. גם הסתייגות זו נדחתה. בתגובה על הצעת פינס, הציע דוד רותם ("ישראל ביתנו") להוריד את גיל הפרישה של נשיאי בית המשפט העליון לששים-ושבע.²⁵

בשלב הקריאה השניה והשלישית במליאה העדיף השר פרידמן להאזין לדיונים, אך לא השמיע את קולו. שוב אפשר להסביר זאת כחלק ממגמת האיפוק שנקט. הפעם היחידה בה התערב הייתה בתשובה לאופיר פינס, שמחה על כך שמועמד ראוי בן ששים ושבע ויום אחד לא יוכל לעמוד במגבלת שלוש השנים. בשלב זה פתר פרידמן את הבעיה בקריאת ביניים: "נבקש מהנשיא הנוכחי להתפטר יום אחד קודם."²⁶ ההסתייגות של "מרצ" ושל יצחק לוי בדבר קיצור תקופת הכהונה המינימלית לשנתיים נפלה ברוב של 33 נגד 18. ההסתייגות של פינס, שיועדה למנוע את הפסקת כהונתו בת שבע השנים של נשיא מכהן בהגיעו לגיל שבעים, נדחתה ברוב של 40 מול 14.²⁷ העובדה שבשתי ההסתייגויות הללו לא פעלו כל סיעות הכנסת באופן אחיד, כמו העובדה שהליכוד לא שיתף פעולה עם קדימה בעניין מגבלת שלוש השנים, מלמדת על אופיו הטכני משהו של החוק. ברוח זו, ראוי גם לציין את השוני בין תוצאות ההצבעה על ההצעה כולה, לעומת המגמה השוויונית יותר בהצבעות על שתי ההסתייגויות הללו. תוצאות ההצבעה בקריאה השלישית היו: 49 בעד, 5 נגד (מוחמד ברכה ודב חנין מחד"ש; חיים אורון, יוסי ביילין ואבשלום וילן ממרצ - כולם מן האופוזיציה) ונמנע אחד (אופיר פינס ממפלגת העבודה). על תומכי החוק נמנו 13 חברי קדימה, 8 מש"ס, 7 מן האיחוד הלאומי-מפד"ל, 6 מישראל ביתנו, 5 מן הליכוד, 4 ממפלגת הגימלאים, 4 ממפלגת העבודה, וכן משה גפני מיהדות התורה ואחמד טיבי מרע"מ-תע"ל. לערביי ישראל לא הייתה עמדה אחידה: טיבי תמך בהצעה ואילו ברכה התנגד לה. הכנסת התייצבה באופן גורף – 29 חברי כנסת מכל סיעות הקואליציה ו-20 חברי כנסת מן האופוזיציה, להפגנת כוחה מול מגמת ההתעצמות של בית המשפט העליון. בוועדת החוקה, חוק ומשפט התקבלה הצעת החוק פה אחד.²⁸ שלושה ימים לאחר קבלת החוק, הגיבה עליו נשיאת בית המשפט העליון באופן ביקורתי: "חוקק חוק שאין דומה לו בשום שיטת משפט אחרת המוכרת לנו. אין אח ורע לרעיון ששופט – נשיא בית משפט עליון שנבחר לכהונה עד לפרישה – ישוב ויכהן כשופט מן המניין בתום הקדנציה. זהו מודל הלקוח מעולם זר לבית המשפט, ועומד בניגוד לתפיסת התפקיד השיפוטי ואי התלות המתחייבת ממנה."²⁹ ביקורת של שופט על מעשה חקיקה של הכנסת נדירה ביותר. כל עוד מדובר על הצעת חוק, אין פסול בניסיון להשפיע על תוכנו. משנעשה לחוק, לא ראוי ששופט ינהל ויכוח עם החוק, שהרי אין מדובר ב"חוק בלתי חוקתי". כשם שלא ראוי ששר משפטים יתערב בהיבט התוכני של הפסיקה, כך עדיף ששופט, ובמיוחד נשיא בית המשפט העליון, יתנזר מביקורת על תפוקות הכנסת. הבסיס החוקתי לטענה זו מצוי בסעיף 2 של חוק יסוד: השפיטה: "בענייני שפיטה אין מרות על מי שבידו סמכות שפיטה, זולת מרותו של הדין." אפשר אולי להתפלפל ולטעון, כי דברי הנשיאה אינם "בענייני שפיטה" ואם כך הרי ביקורתה על החוק היא לגיטימית. הנימוק שהעלתה הנשיאה בדבר הקושי הטמון בשיבת נשיא לכהונת שופט תחת נשיא אחר, אינו חדש. הוא הועלה קודם לכן בדיוני ועדת החוקה, חוק ומשפט. מתנגדי החוק נטו להדגישו, בעוד שמצדדי החוק – דוגמת הפרופסורים שמעון שטרית ומנחם בן-ששון וח"כ יצחק לוי– לא ראו בכך בעיה מיוחדת, שהרי התופעה רווחת בזירה הפוליטית ובזירה האקדמית. שרים שבים לספסלי הכנסת, לעתים אף לתפקיד של סגן שר. ראשי ממשלה (לרבות בן-גוריון) מוכנים לכהן כשרים. ראשי חוגים, דיקני פקולטות ורקטורים חוזרים לחדרי ההרצאות ולמעמד של מרצים "רגילים" לאחר סיום תפקידם. תגובה חריפה יותר מזו של הנשיאה השמיע השופט העליון בדימוס מישאל חשין. ביקורת מצדו של שופט בדימוס אינה כה בעייתית כביקורת מפיו של שופט מכהן. חשין, בהבדל מביניש, הקפיד לתקוף בעיקר את שר המשפטים ולא את החוק עצמו: "מי שמך?" היקשה חשין, וטען שפרידמן אינו מתייעץ עם בכירי מערכת המשפט ופעילותו היא בבחינת "כה אמר זרטוסטרא, כה אמר אחשוורוש".³⁰ את תיקון 45 הציב חשין בין יתר הרפורמות הבלתי נחוצות, לדבריו, של פרידמן.

מהם ההסברים שאפשרו את קבלת תיקון 45 שמשמעותו העיקרית היא פגיעה אנושה בעקרון הסניוריטי? קיימים חמישה הסברים עיקריים: ההסבר הראשון עיקרו בעצימות הנמוכה של החוק. למעשה, תוכן החוק אינו הרסני לגבי שופטי העליון. מלבד השופט גרוניס, העומד להיפגע מן התיקון, אין פגיעה ישירה בשופטים האחרים, ואף לא בכוחו המוסדי של בית המשפט העליון. רפורמות אחרות שהוצעו על-ידי שר המשפטים, דוגמת צימצום זכות העמידה בבג"צ ושינוי בהרכב הוועדה לבחירת שופטים, מאיימות עליהם הרבה יותר מאשר תיקון 45. לכל היותר, הוטרדו שופטי העליון על-ידי עצם ההתערבות של הממשלה ושל הכנסת במה שנתפס על-ידם כעניינם הפנימי. דהיינו, המחלוקת הינה על הפרוצדורה ולאו-דווקא על המהות. ההסבר השני הוא רצונן של הכנסת ושל הממשלה להפגין את כוחן אל מול השפעתו המתגברת של בית המשפט העליון. הכנסת והממשלה בחרו בנושא שאינו נפיץ, אולם הוא מספיק חשוב כדי לכופף את ידי שופטי העליון. חוסר שביעות הרצון מהיחלשות הרשות המבצעת והמחוקקת שעה שבג"צ חודר בגלוי לתחומיהן, מרתיח את דמם של חלק מן הפוליטיקאים שמצאו בנושא זה הזדמנות נאותה להפגין שרירים. ההסבר השלישי מקורו בהסבר הקודם. כל זמן שבית המשפט לא גילה אקטיביזם ולשופטים הייתה תדמית מקצוענית, לא מצאו הפוליטיקאים לנכון להתערב במה שקורה בין כתלי בית המשפט. מפא"י העדיפה בשנות החמישים והששים להותיר את תיק המשפטים בידי מפלגה קטנה כמפלגה הפרוגרסיבית. חלקם של יוצאי גרמניה - שמעורבותם בפוליטיקה מפלגתית הייתה מאז ומתמיד נמוכה - בין השופטים היה משמעותי³¹. אולם ככל שהחברה הישראלית עברה תהליך של מישפוט - המוצא ביטוי, בין היתר, בגידול עצום במספר התביעות האזרחיות ובמספר השואפים לעסוק בעריכת דין - נעשה בית המשפט לחשוב יותר, במיוחד על-רקע חדירתו לנושאים שנחשבו פעם פוליטיים. ככל שהנשיא משפיע יותר, כך תתגבר נטייתה של המערכת הפוליטית להטיל עליו מגבלות. מכאן מובילה הדרך לשאיפה גוברת של הפוליטיקאים לעצב את כללי המשחק של הרשות השופטת. קדימה בהיותה מפלגת שלטון, בניגוד למפא"י, אכן לא שמטה מידיה את תיק המשפטים. ההסבר הרביעי קשור במבנה המערכת המפלגתית. בשלב הדו-גושיות, שראשיתו ב-1981 וסופו ב-2006, ניטרלו שני הגושים, הימין והשמאל, זה את זה. מצב זה היקשה מאוד על ביצוע רפורמות, אלא אם מדובר בנושאים שאינם מעוררים מחלוקת פוליטית או אם קיימת קואליציה רחבה שבמרכזה שתי המפלגות הגדולות. עם פריצתה של קדימה והפיכתה למפלגה הגדולה ביותר בבחירות 2006, השתנו כללי המשחק הפוליטיים. מעולם לא הייתה המפלגה הגדולה בישראל מפלגת מרכז. קדימה מסוגלת לגייס לצידה את הימין בנושא מסויים ואת השמאל בנושא אחר. כך, למשל, בנושאי חוץ וביטחון היא משתפת פעולה יותר עם השמאל, לעומת נושאי כלכלה וחברה בהם היא משתפת פעולה יותר עם הימין. בנושא המשפטי היא גייסה את הימין לצידה ובכך נסללה הדרך לרפורמות דוגמת תיקון 45. ההסבר החמישי נעוץ בחלקם של שר המשפטים, פרידמן, ויו"ר ועדת החוקה, חוק ומשפט, פרופ' בן-ששון, במלאכת החקיקה. מדובר בשני פרופסורים, טירונים בפוליטיקה, שאחד מהם היה חבר כנסת והאחר כלל לא עוסק בפוליטיקה. לשניהם ישנה תדמית א-פוליטית והם אינם מזוהים עם פוליטיקה מפלגתית ועסקנות פוליטית. הסגנון הפוליטי המאופק והמרוסן שהפגינו בצד הפעלתנות העצומה שהשקיעו, סייעו בידם בהעברת היוזמה. פרידמן עקף את המוקשים על-ידי שתיקה ממושכת ועל-ידי היעדרות מחלק מן הדיונים, ובן-ששון לא נגרר לעימותים מיותרים. גם כאשר הצליפה ח"כ זהבה גלאון ("מרצ") ב"שר משפטים אחוז דיבוק שבאיזו אובססיה מנהל עמדה אישית בעיקר נגד בית המשפט העליון"³², לא באה תגובה ונשמרה הדממה. שילוב חמשת ההסברים שצוינו לעיל אפשר את הצלחת המהלך.

מהן ההשלכות של החוק החדש על המינויים העתידיים לתפקיד הנשיא? כבר ב-2012, עם תום כהונתה הצפוי של הנשיאה המכהנת ביניש, יגרום החוק החדש לביטול שיטת הסניוריטי. לאליעזר ריבלין יישארו שלושה חודשים בלבד עד צאתו לגימלאות, ולבא אחריו מבחינת הוותק, אשר גרוניס, יישארו שנתיים ועשרה חודשים עד צאתו לגימלאות. התוצאה תהיה, שבגלל מגבלת שלוש השנים, לא יוכלו השניים לכהן כנשיאים. את מקומה של ביניש אמורה תהיה לתפוס הבאה בסדר הוותק, מרים נאור. אולם קיימת אפשרות תיאורטית למינויו של גרוניס: אם תתפטר ביניש חודשיים לפני תום כהונתה מתפקיד הנשיאה (אולם תוכל להמשיך ולכהן כשופטת), יוכל גרוניס לעמוד במגבלת שלוש השנים וייבחר לתפקיד הנשיא על-פי שיטת הסניוריטי. במקרה זה תאבד נאור את הנשיאות, שהרי היא לא תוכל לעמוד במגבלת שלוש השנים עם פרישת גרוניס לגימלאות ב-2015. על-אף ההנחות שהוצבו כאן, סביר יותר להניח, כי לנוכח הוראות החוק החדש לא תעשה עוד הוועדה לבחירת שופטים שימוש בשיטת הסניוריטי וזו תחלוף מן העולם. תיקון 45 יצר קושי עצום בשימוש עתידי בעקרון הסניוריטי. אם עדיין יישאר, למרות החוק, רצון עז לאמץ עיקרון זה תצטרך הוועדה לבחירת שופטים לבחור שופטים שיגיעו לתפקיד הנשיאות בגיל 63. בצורה כזאת יהיה אפשר להתגבר על מגבלת שלוש השנים ועל מגבלת שבע השנים. בהנחה שהשופטת אסתר חיות תסיים את כהונתה כנשיאה כאשר תגיע לגיל שבעים בשנת 2023, צריך למנות לבית המשפט העליון מישהו הצעיר ממנה לפחות בשלוש שנים. לפני קבלת החוק מספיק היה למנות מועמד הצעיר יותר מן השופט הצעיר ביותר בבית המשפט העליון. אולם לא מספיק שהשופט יהיה צעיר מחיות בשלוש שנים לפחות. כדי שלא ישוב לכס השיפוט לאחר סיום כהונת שבע השנים, צריך שלא יהיה צעיר ממנה ביותר משבע שנים. זו משימה קשה, אולם אפשרית. כך צריך יהיה למנות מדי פעם שופטים שיתאימו ל"נוסחת השלוש-שבע" הקבועה בחוק. לנוכח השיקולים הרבים והמגוונים בבחירת שופטים, קשה יהיה מאד "לשתול" מדי פעם שופט שיענה על המגבלות שנקבעו בתיקון 45. סביר להניח, שעקרון הסניוריטי ייזנח במשך השנים. החוק החדש לא יגרום לצמצום משמעותי במשך כהונתם הממוצעת של הנשיאים. ממוצע הכהונה של שמונת הנשיאים הראשונים (2006-1948) עומד, כאמור, על שבע שנים. עיקר השינוי יתבטא בכך שלא תהיינה כהונות קצרות במיוחד (דוגמת אלו של לנדוי וכהן) ואף לא ארוכות במיוחד (דוגמת אלו של אולשן, אגרנט, שמגר וברק), אלא כולן יהיו בין שלוש לשבע שנים. הגבלת משך הכהונה המקסימאלי לשבע שנים תקטין, במידת מה, את כוחם והשפעתם של נשיאים דומיננטיים הנוטים לחולל רפורמות בעולם המשפט. תכנון, ייזום, ביצוע והטמעה של רפורמות מצריכים אופק זמן רב. אין זה מקרה שתפקידים חשובים שיש בהם סכנה לצבירת השפעה ניכרת, מוגבלים לתקופה קצרה. דוגמה בולטת היא תקופת כהונתו של רמטכ"ל צה"ל. המקרה המובהק ביותר של נשיא דומיננטי ורפורמאטור הוא של אהרן ברק. נעמי לויצקי סבורה, כי "עד למינויו של מאיר שמגר לנשיא בית המשפט העליון לא ראו את עצמם הנשיאים כמנהיגים של מערכת המשפט, והותירו את ההנהגה בידי שרי המשפטים".³³ כמה ימים לפני קבלת החוק החדש בכנסת, מחה ברק על הכוונה לכונן את מגבלת שבע השנים: "איזה עוול אני עשיתי? איזה עוול עשה מאיר שמגר?"³⁴ בהמשך סיפר, כי במשך חמש השנים הראשונות לכהונתו, עדיין לא עיכל את מהות התפקיד, לא הכיר את הסמכויות שבתפקיד ואף לא את הכוח הטמון בו.³⁵ אחת האפשרויות להשבת הסניוריטי לחיים היא באמצעות ביטול תיקון 45. ואכן, חמישה חודשים לאחר קבלת החוק, בדצמבר 2007, כבר הגישו חברי הכנסת שלי יחימוביץ' (מפלגת העבודה) ומיכאל מלכיאור (מימד) הצעת חוק המבטלת את תיקון 45. זהו צעד נדיר בחיים הפרלמנטריים. כך נאמר בדברי ההסבר להצעת החוק: "כהונתם של המשנה לנשיא ושל נשיא בית המשפט העליון לא תהיה כפופה למגבלת זמן, על-מנת לשמור על אופיו של בית המשפט העליון כערכאה השיפוטית העליונה ששופטיה נהנים מעצמאות מובהקת המאפיינת תפקיד אשר אין בו תחרות על קידום."³⁶ אולם החוק לא תוקן ונשאר על-כנו. עם סיום כהונתו של פרידמן כשר המשפטים לאחר בחירות 2009, נותר החוק החדש אחד השינויים העיקריים שחלו בתקופת כהונתו. הסיפור של תקופת כהונתם של נשיאי בית המשפט העליון תם ולא נשלם.

1. ידיעות אחרונות, המוסף לשבת, 22.2.2008, עמ' 4. 2. 9.7.07, Ynet.co.il 3. פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 11.6.07, KNESSET.GOV.IL 4. שם. 5. שם. 6. שם. 7. שם. 8. שם. 9. שם. 10. ראיון עם גבריאלה שלו, ידיעות אחרונות, מוסף סופשבוע, 25.1.08, עמ' 26. 11. ראיון עם שר המשפטים לשעבר, יוסי ביילין, 4.1.05, תל אביב. 12. גלובס, 7-6 במארס 2008, עמ' 16. 13. שיחה עם ממלא-מקום שר המשפטים, מאיר שטרית, 26.10.06, תל אביב. 14. דבריו של פרופ' פרידמן פורסמו בידיעות אחרונות, 21.4.06. notes.co.il 15. שיחה עם ממלא-מקום שר המשפטים, מאיר שטרית, 26.10.06, תל אביב. 16. Inn.co.il 17. שם. 18. שם. 19. שיחה עם ממלא-מקום שר המשפטים, מאיר שטרית, 26.10.06, תל אביב. 20. הארץ, 8.3.07, חלק א', עמ' 3. 21. פרוטוקול ישיבת מליאת הכנסת, 15.5.07, Knesset.gov.il 22. שם. 23. פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 11.6.07, Knesset.gov.il 24. שם. 25. שם, 19.6.07. 26. פרוטוקול ישיבת מליאת הכנסת, 9.7.07, Knesset.gov.il 27. שם. 28. פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 19.6.07, Knesset.gov.il 29. 12.7.07, Ynet.co.il 30. 22.8.07, News1.co.il 31. על חלקם של יוצאי גרמניה בין שופטי בית המשפט העליון, ראה: עלי זלצברגר, פניה עוז-זלצברגר, "המסורת הגרמנית של בית המשפט העליון בישראל", עיוני משפט, כרך כ"א, 1998. 32. פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט, 11.6.07, Knesset.gov.il 33. נעמי לויצקי, העליונים, הקיבוץ המאוחד, 2006, עמ' 17. 34. 6.7.07, Ynet.co.il 35. שם. 36. Shelli.org.il