נכון לעכשיו אין מקום לקביעה משפטית, לפיה נבצר מ
בנימין נתניהו למלא את תפקיד ראש ה
ממשלה - סבור היועץ המשפטי לממשלה,
אביחי מנדלבליט. לצד זאת, הוא רומז שייתכן שייווצר מצב בו ייבצר מנתניהו למלא את התפקיד בשל משפטו ובשל התבטאויותיו נגד רשויות האכיפה. הפרקליטות הגישה לבג"ץ (יום ב', 19.4.21) את תגובתו המקדמית של מנדלבליט לעתירת התנועה לאיכות השלטון, המבקשת לקבוע שנתניהו מצוי בנבצרות.
מנדלבליט מזכיר, כי באוגוסט 2008 דחה בג"ץ את עתירתו של
יואב יצחק, שביקש להוציא לנבצרות זמנית את ראש הממשלה דאז,
אהוד אולמרט, בימי החקירות נגדו. בג"ץ לא קבע אז מסמרות לגבי הדרך בה תיקבע נבצרות של ראש הממשלה, אלא אמר: "מוכנים אנו להניח, כי צודק היועץ בטענתו לפיה ההוראה אינה מוגבלת אך לנבצרות זמנית מטעמי בריאות אלא עשויה לחול במגוון נסיבות, ביניהן קיומן של חקירות פליליות נגד ראש הממשלה... עוד מניחים אנו, מבלי להכריע בדבר, כי בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה... אף אם כך הוא, הרי ברי כי הכרזה כאמור על-רקע קיומה של חקירה פלילית נגד ראש ממשלה, הינה פעולה חריגה אשר תיעשה אך במקרים נדירים ויוצאי דופן".
עוד מצטט מנדלבליט את מכתבו של
אהרן ברק, אז היועץ המשפטי לממשלה, באפריל 1977 לראש הממשלה דאז,
יצחק רבין, על-רקע פרשת הדולרים: "נקודת המוצא לבחינתו של סעיף 19 לחוק היסוד היא בחובת הממשלה לקבוע ממלא-מקום לראש הממשלה, וחובה זו על הממשלה למלא תוך שהיא שוקלת שיקולים ענייניים וסבירים. לעניין שיקולים אלה נוטה אני לדעה שאין לתת פירוש מצמצם להוראת סעיף 19 . כך, למשל, אין לשלול את היסוד הסובייקטיבי כאשר, בנסיבות הענין, מגיע ראש הממשלה לכלל מסקנה - העומדת במבחן הסבירות - כי נפגעת זמנית יכולתו לתפקד כראוי כראש ממשלה. בסופו של דבר נתון הדבר להכרעת הממשלה על-פי נסיבותיו הספציפיות של כל ענין וענין, תוך בחינת הטעמים המועלים לתמיכה בטענה כי נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו".
לגבי עניינו של נתניהו שב מנדלבליט ואומר כי עלולות לעלות שאלות לגבי יכולתו למלא את תפקידו - "הן בהיבט של יכולתו להקדיש את מלוא זמנו ומרצו בנסיבות אלה לתפקידו התובעני, והן בהיבט של פגיעה באמון הציבור... הווה אומר, לא ניתן לשלול באופן קטגורי את האפשרות כי בנסיבות קונקרטיות חריגות, תקום עילת נבצרות תפקודית הנובעת מכך שראש הממשלה הינו נאשם בפלילים". מנדלבליט מוסיף:
"פסיקת בית המשפט הנכבד [העליון] שבה והדגישה, לאורך שנים ארוכות, את חשיבות ההקפדה על טוהר המידות בקרב נבחרי הציבור. כתב האישום שהוגש נגד המשיב 1 [נתניהו] חמור ביותר, ומייחס לו עבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים, שאותן עבר, לכאורה, בעת שכיהן כראש ממשלת ישראל. בנוסף על כך, ראוי להזכיר גם את קיומן של התבטאויות חריפות של המשיב 1 נגד מערכת אכיפת החוק, תוך הטלת דופי אישי בגורמים שונים הפועלים במסגרתה, דבר שיש בו כדי לפגוע באמון הציבור במערכות החוק והמשפט, בשים לב לכך שהתבטאויות שכאלה באות מצדו של הגורם הבכיר ביותר בהיררכיה השלטונית.
"לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, עמידתו של נאשם בעבירות חמורות הנוגעות לטוהר המידות, שמשפטו מתנהל בימים אלו בבית המשפט המחוזי בירושלים, בראשות הממשלה - אשר בין היתר נדרשת למנות בעלי תפקידים מרכזיים במערכת אכיפת החוק וברשות השופטת - אכן מעוררת קשיים משמעותיים, במישורים שונים. בהקשר זה יצוין כי בחודשים האחרונים, נמנעה ממשלת ישראל שבראשה עומד המשיב 1 מקיום דיונים במינויים שונים של בעלי תפקידים בכירים במשרד המשפטים. דברים אלו אינם מובאים כדי להצביע בהכרח על קיומו של קשר סיבתי בין היותו של המשיב 1 נאשם בפלילים לבין הימנעות הממשלה מקידום מינויים אלו, אלא כדי להדגים את הקושי המתעורר בנסיבות העניין כמתואר, בוודאי ככל שמדובר באמון הציבור במערכות החוק והמשפט".
למרות כל אלו ממשיך מנדלבליט, הרי שלאור הסדר ניגוד העניינים שקבע (האוסר על נתניהו לעסוק במערכות האכיפה והמשפט, ואשר אומץ בידי בג"ץ), הוא סבור "כי מכלול הנסיבות הרלוונטיות הקיימות אינו מבסס לעת הזו עילה לקביעה שיפוטית לפיה נבצר מהמשיב 1 למלא את תפקידו". נתניהו אינו מחויב להיות נוכח בדיונים במשפטו, ואם יש בעיית
ניגוד עניינים - יש להעדיף את הפעלת ההסדר על פני מניעת כהונתו של נתניהו. תגובתו של מנדלבליט הוגשה באמצעות עוה"ד ענר הלמן, רן רוזנברג ואודי איתן.
