חיות: טענות נגד חוקיות החדירה למחשב - בהליך העיקרי

נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, סבורה שאת הטענות נגד חוסר חוקיות של חדירה לחומרי מחשב, יש להותיר לדיון בהליך העיקרי או לשימוע לפני הגשת כתב אישום. כך עולה מדבריה (יום ג', 27.7.21) בחלק הראשון של הדיון הנוסף בנוגע לחדירה לפלאפונים של יועצי בנימין נתניהו ובתיק דומה שעסק בזכות הערר על צו חיפוש במחשבים (כולל טלפונים חכמים). בדיון הנוסף, בפני הרכב של תשעה שופטים, אמרה חיות לעו"ד עמית חדד, בא-כוחם של יונתן אוריך ועופר גולן: "יש למנוע מצב בו בשם הזכות לפרטיות חוסמים כלים בהם היו נתונים חשובים, למרות איזושהי פגיעה בלתי מידתית בפרטיות. הרי לפעמים גם אדם נעצר ואין כתב אישום. האם הזכות לפרטיות גוברת על חקר האמת, לחימה בפשיעה והגנה על נפגעי עבירות? השאלה היא באותו שלב כל כך התחלתי, יש לשופט כלים לעשות את האיזון הזה. "הטענות על חוסר הקבילות הן להליך המשפטי או לשימוע. אדוני אומר שאם המשטרה מבקשת צו חיפוש, השופט צריך להזמין את שני הצדדים אם התמונה לא ברורה לו". חדד: "זה לא מה שאני אומר. אני עוסק רק כאשר יש הפרה של החוק לפני הבקשה לצו חדירה". חיות: "הנזק כבר נעשה, החומר כבר בידי המשטרה, הסעד האפקטיבי היחיד שיש לכם הוא שזה לא יהיה קביל אם יהיה הליך פלילי". היא הוסיפה: "בארה"ב החילו את פרי העץ המורעל מתוך מטרה לחנך את הרשויות, והיום הם בנסיגה מאוד גדולה. האם לא כדאי ללמוד מנסיונם של אחרים? אדוני הופך את זה [חוקיות החיפוש] לעיקר, במקום שזה יהיה ליד העיקר". השופט ניל הנדל אמר גם הוא: "את כל הדברים האלה אנחנו בודקים בזמן משפט, כמו הפעלת כוח או תחבולה בלתי לגיטימית, ופוסלים את זה. למה שהחדירה תהיה שונה? שני הדברים מאוד חמורים ובית המשפט צריך לבדוק איתם בתיק העיקרי". חדד השיב, כי לשיטתו יש להקדים את הבדיקה כבר לשלב החיפוש. ואילו השופט יצחק עמית אמר כבר בתחילת הדיון: "השאלה היא האם לא מנסים להעמיס יותר מדי על החיפוש ומנסים להיכנס לנבכי החקירה". לצד זאת ציינה חיות, כי "היה זיג-זג משפטי של המדינה, שבעצמה הגישה עררים בנושא צווי חיפוש. כנראה שגם הם הבינו את זה, כי יש הודעה שלהם שיפסיקו להגיש עררים". היא הוסיפה: "כאשר רצו לייחד הוראות ספציפיות לחיפוש במחשבים, קבעו מה אפשר לחפש ומה אי-אפשר לחפש. המחוקק נתן את דעתו לייחוד של תפיסת מחשב. הוא לא כתב שכאשר יש בקשה להחזרת תפוס, למחשבים יש דין מיוחדים. עם זה צריך להתמודד: האם זו לקונה או הסדר שלילי". השופטת דפנה ברק-ארז הציעה, כי הסעד שיתן בית המשפט יכול להיות לא במתן זכות ערר על הצו או זכות טיעון לפניו, "אלא בחובת גילוי של המשטרה לומר לבית המשפט אם הנחקר מערער על חוקיות החיפוש". עמית העיר: "עמית: מה יקרה בפועל בדיון במעמד שני הצדדים? הסניגור יבקש לדעת מה רלוונטי ומה הכיוון. איך אפשר לנהל חקירה?" חדד השיב: "לא צריך לקיים דיון כזה אם יש חשש לשיבוש". מאוחר יותר אמרו השופטים ג'ורג' קרא ועוזי פוגלמן בנימה ביקורתית, כי למעשה בית המשפט מתבקש לכתוב פרק חדש בפקודת סדר הדין הפלילי, אשר יעסוק בדרך בה יוצאו צווי החיפוש במחשבים והדרך לערער עליהם.