המדינה לא תפצה על הרג הנערות ב"עופרת יצוקה"

המדינה לא תפצה את בני משפחתן של שלוש הנערות שנהרגו מירי טנק במבצע "עופרת יצוקה", שכן המדובר בפעולה מלחמתית המעניקה למדינה חסינות מפני תביעות. כך קובע (יום ד', 24.11.21) שופט בית המשפט העליון, יצחק עמית. ביסאן בת ה-21, מיאר בת ה-15 ואיה בת ה-14 - שלוש בנותיו של ד"ר עז אלדין אבו-אלעיש, שהיה אז רופא בבית החולים תל השומר - נהרגו מאש צה"ל בינואר 2009. בדצמבר 2010 הגישו בני המשפחה תביעת פיצויים נגד המדינה, בטענה שהירי בוצע ברשלנות משום שאבו-אלעיש הודיע כמה ימים קודם לכן לצה"ל שזהו ביתו של רופא. בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופט שלמה פרידלנדר) דחה את התביעה לאחר שקבע שמדובר בפעולה מלחמתית ועמית דחה את הערעור על פסק הדין. חוק הנזיקים האזרחיים קובע, כי "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על-ידי פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". הוא מגדיר "פעולה מלחמתית" כ"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". לדברי עמית, "התפיסה העומדת בבסיס ההסדר היא כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מטיבן ומטבען למצבי לחימה, ויישומם של דיני הנזיקין המסורתיים במצבים אלה עלול לגרום לעיוותים משפטיים ולחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק". בנוגע לירי הקטלני שלפניו אומר עמית, כי אין זה משנה האם חמאס החביא נשק בביתו של אבו-אלעיש כפי שחשד צה"ל, שכן בכל מקרה מדובר בפעולה מלחמתית. הוא מאמץ את הממצאים העובדתיים של פרידלנדר, לפיהם הירי בוצע בעקבות זיהוי דמויות שנחזו כמבצעות תצפית על כוחות צה"ל ומכווינות כלפיהם אש מחבלים. "המדינה הוכיחה אפוא בראיות מספקות את גרסתה לאירועים, ועולה מהן במובהק ההקשר המלחמתי שהוביל לירי. גם אם האש כלפי הכוח הצבאי לא נורתה סמוך לפני ירי הפגזים לעבר הבית, אין בכך כדי להוציא את הפעולה מגדר פעולה מלחמתית", אומר עמית. עמית חוזר על דברים שאמר בפסק דין קודם במקרה דומה: "יש מקרים בהם על פניו מדובר בפעולה מלחמתית, באופן שמייתר את הצורך להידרש לפרטי האירוע או לאבחנות כאלה ואחרות. הכוונה היא לפעולות תוך כדי מלחמה במובנה 'הקלאסי', או למבצע צבאי רחב היקף, דוגמת מלחמת לבנון השנייה, 'עופרת יצוקה' או 'עמוד ענן'. מאפייני הכוחות המשתתפים, כלי הנשק והאמצעים בהם נעשה שימוש, הרקע לפעולה ומטרתה, המטרות והיעדים מושאי התקיפה, הסיכון לכוח המבצע, אזור הפעולה, האם השטחים בהם מתבצעת הפעילות בשליטה אפקטיבית של מדינת ישראל - הצטברות רכיבים אלה כולם או חלקם, מלמדים כי בפעולה מלחמתית 'טהורה' עסקינן, הנופלת בגדר המקרים המובהקים המקימים למדינה חסינות". עוד דוחה עמית את הטענה, לפיה הירי בוצע ברשלנות פושעת משום שצה"ל ידע שמדובר בביתו של רופא. מעבר לכך שטענה זו לא הוכחה, הרי שגם אם כך היה - הדבר אינו מהווה חריג לחסינות המוקנית למדינה. "יצירת חריגים לכלל החסינות והבחנה בין רשלנות סתם, רשלנות רבתי או 'רשלנות פושעת' אינה עולה מלשון הסעיף ואינה מתיישבת עם כוונת המחוקק להקנות למדינה חסינות גם אם דבק בה אשם". לבסוף דוחה עמית את הטענה לפיה בני המשפחה זכאים לפיצוי מכוח המשפט הבינלאומי ומדגיש: "בלחימה עסקינן, ולא בכדי המערערים לא השכילו להצביע על מדינות אחרות שבהן מוכרת חבות בנזיקין כתוצאה מפעילות מלחמתית בשטח שאינו בשליטתן". בסיום פסק הדין אומר עמית: "המקרה שלפנינו קשה בנסיבותיו. בדיון שהתקיים שמענו את דבריו הנרגשים של המערער, שחרף הטרגדיה שפקדה את משפחתו ביקש להעביר מסר של שלום ותקווה למניעת קורבנות נוספים. הכאב והשכול של המערער הולידו מפעל חיים להנצחת בנותיו ואחייניתו באמצעות נתינה לאחרים, יהודים וערבים כאחד, ופעילותו ראויה לציון ולהערכה. ליבנו עם המערער, דוד ואב שכול לשלוש בנות שנקטפו בדמי ימיהן. עם זאת, לתוצאות הקשות שנגרמו למערערים אין מענה ותרופה בגדרי ההליך שלפנינו". השופטים דוד מינץ ועופר גרוסקופף הסכימו עם עמית. את משפחת אבו-אלעיש ייצג עו"ד חוסין אבו-חוסין, ואת המדינה - עו"ד מלי אומיד-ברגר.